La informatización de nuestra sociedad sitúa al Derecho ante el desafío digital, derivado de una nueva frontera de la prueba, nuevos usos y costumbres de la ciudadanía, nuevos entornos laborales y dispositivos electrónicos de gran complejidad utilizados de forma masiva.
¿Es la Revolución Digital un nuevo desafío para el Derecho?
La irrupción generalizada de la informática en todos los ámbitos socioeconómicos coloca al Derecho ante el desafío digital que provoca la llamada Revolución Digital. Esta Revolución está modificando con una rapidez inusitada los comportamientos sociales y la forma en la que las personas se relacionan entre ellas y con su entorno.
Ello provoca nuevas situaciones para el Derecho que suponen todo un desafío, tratando de adaptar su funcionamiento para afrontar el desafío digital.
¿Qué supone la irrupción de las nuevas tecnologías en la vida cotidiana?
La generalización del acceso a Internet ha provocado cambios significativos en todos los ámbitos de nuestra vida: el acceso inmediato y constante, desde cualquier parte del mundo, a un ingente volumen de información ha cambiado nuestra manera de adquirir conocimientos y de comunicarnos, lo que coloca al Derecho ante el desafío digital en toda su crudeza.
Uso generalizado del correo electrónico
Gracias al correo electrónico, y especialmente a Apps de mensajería instantánea como Whatsapp o Telegram, la comunicación entre personas se ha vuelto instantánea, salvando las distancias geográficas que tradicionalmente tenían que recorrer cartas y telegramas hasta hace no mucho tiempo.
El mundo laboral se virtualiza
Por otro lado, las empresas han trasladado su centro de negocio al mundo virtual a fin de dotar de mayor presencia y alcance a su negocio gracias a la posibilidad de dirigirse a un mayor número de posibles consumidores. No sin razón se ha llegado a decir que las empresas que no tengan presencia en internet perderán competitividad de forma drámatica, abocando en muchos casos a su desaparición.
El desafío de las redes sociales y la mensajería instantánea
La irrupción de redes sociales y de sistemas de mensajería instantánea pone al Derecho ante el desafío digital en toda su crudeza, debido a su masivo uso para relacionarnos entre sí. Las relaciones sociales se han informatizado, al igual que los conflictos.
Baste señalar que Whatsapp ha superado ampliamente la barrera de los 1.000 millones de usuarios, y que a diario se remiten en el mundo más de 42.000 millones de mensajes y de 250 millones de vídeos.
Estas nuevas formas de comunicación han desplazado a las tradicionales en sectores donde estaban totalmente asentadas. Incluso se usan a la hora de realizar comunicaciones importantes o sensibles entre personas, empresas y gobiernos en detrimento del teléfono, fax, telégrafo, e incluso del propio correo electrónico.
Por otro lado, las redes sociales han configurado un auténtico mundo virtual en el que confluyen miles de personas que comparten intereses, ideas y proyectos, pero también insultos, odios, frustraciones y reproches, lo que supone todo un reto para el Derecho. En pocos años han proliferado una infinidad de redes sociales dedicadas a distintos ámbitos, desde el intercambio general de información, como Facebook, hasta información corporativa y laboral, como Linkedin, e incluso a la búsqueda de pareja como Badoo, Meetic o eDarling.
Estas redes sociales, cada vez más utilizadas, han supuesto una cesión de información personal que tradicionalmente quedaba en la más estricta intimidad. Los datos publicados en estas redes sociales, ya sea información laboral, ya sea de meros gustos u opiniones, está suponiendo una suerte de control virtual ejercido por las empresas que las gestionan, y cuya utilización no está lo suficientemente regulada.
Monitorización vs privacidad
Por otro lado, la monitorización constante de nuestra actividad en la red a través de diversos mecanismos, como las cookies, ofrecen una información muy valiosa a la hora de determinar los hábitos de consumo de una persona. Esta información tiene un considerable valor comercial, pues permite a las empresas dirigir una publicidad a medida del consumidor a partir de las búsquedas realizadas desde su navegador web. Esto ha supuesto el surgimiento del llamado “big data”, o procesamiento masivo de datos procedentes de los datos de millones de usuarios, buscando el mayor grado de especialización en la prestación de servicios.
Aparece la ciberdelincuencia
Esta masiva irrupción de elementos informáticos pone al Derecho ante desafíos digitales en múltiples vertientes. La ciberdelincuencia se ha convertido ya en un problema de primer orden mundial. Se estima que, sólo en España, el número de ciberdelitos supera ampliamente los 100.000 al año, ocasionando pérdidas mil millonarias. Otra alarmante estadística es que al menos dos de cada tres correos electrónicos que se remiten en el mundo, son Spam, y su único propósito es extorsionar a su receptor para obtener dinero o información.
Los avances en informática han abierto todo un abanico de posibilidades a los delincuentes. Algunas formas tradicionales de delincuencia, como por ejemplo la estafa, están encontrando nuevos vectores para poder defraudar a un colectivo ingente de víctimas a escala global. De igual manera, las injurias, amenazas o delitos contra la intimidad han encontrado nuevas formas delictivias gracias a la utilización masiva de las aplicaciones de mensajería o los dispositivos de grabación de los teléfonos móviles.
Por otro lado han surgido nuevas formas de delincuencia asociadas al uso de Internet, como los delitos de pornografía infantil, la difusión de contenidos que vulneran la propiedad intelectual e industrial, o el delito de captación y adoctrinamiento terrorista.
El Derecho laboral ante el desafío digital
Como no, la Revolución Digital ha alcanzado también el ámbito laboral. En efecto, la prestación laboral se desarrolla en muchas ocasiones en entornos digitales, ya sea a través del tratamiento de la información digital mediante sistemas de información complejos, o mediante aplicaciones móviles y páginas web. Esta actividad genera evidencias que pueden ser utilizadas por empresarios para probar determinadas conductas infractoras en el ámbito laboral, como por ejemplo, casos de competencia desleal, utilización de información confidencial, uso indebido o abusivo de los medios puestos a disposición del trabajador, etc… Todo ello supone un gran desafío digital para el Derecho laboral.
En este nuevo panorama laboral, el empresario dispone de nuevos medios para vigilar y controlar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones. Los avances informáticos permiten un control remoto de la prestación laboral a través, por ejemplo, de programas espía de monitoreo. De igual manera, los modernos sistemas de video vigilancia permiten observar de forma constante e ininterrumpida la actividad desarrollada en el centro de trabajo.
Surgen, por tanto, el Derecho debe afrontar el desafío digital que suponen los numerosos interrogantes acerca de los límites de estas nuevas medidas de vigilancia del empresario, dada su injerencia en el derecho a la intimidad y en el secreto de las comunicaciones del trabajador.
Por tal motivo, con mayor frecuencia las empresas establecen códigos de conducta para el uso de las herramientas informáticas en el entorno laboral, así como provisiones específicas en los convenios colectivos en los que se detallan las posibles sanciones disciplinarias que pueden imponerse al trabajador por un uso indebido de las herramientas puestas a su disposición.
La nueva frontera de la prueba es digital
Todas las novedades en el ámbito de la informática que se están introduciendo en la sociedad de forma vertiginosa y constante, constituyen una realidad insoslayable que no puede ser pasada por alto por el ordenamiento jurídico.
En efecto, cada vez con mayor frecuencia, los letrados fundamentan sus pretensiones en conversaciones de Whatsapp, correos electrónicos, fotografías digitales, audiciones, archivos existentes en un servidor de internet, documentos firmados electrónicamente, e incluso de sistemas de información complejos.
Surge, por tanto, la necesidad de regular lo que se ha dado en llamar “nueva frontera de la prueba”, lo que plantea sitúa en toda su crudeza al Derecho ante el desafío digital:
- ¿Qué es una prueba electrónica?
- ¿En qué formato se puede aportar al proceso?
- ¿Cuál es su valor probatorio?
- ¿Qué requisitos son necesarios para que se admita por los tribunales?
- ¿Qué medidas se pueden adoptar para garantizar la integridad de la prueba electrónica?
- ¿Puede un notario o cualquier otro fedatario público examinar una web para acreditar su contenido?
- ¿Puede un notario acreditar el contenido de un correo electrónico? ¿Y el contenido de un chat de Whatsapp?
- ¿Cuándo debe aportarse un dictamen pericial informático?
- ¿Qué titulación debe poseer un perito informático?
- ¿Cuáles son los protocolos que deben seguirse en la conservación y análisis de evidencias digitales?
- ¿Cómo se valora exactamente por los tribunales un dictamen pericial informático?
El sistema judicial en la sociedad de la información
El sistema judicial ha de responder a los nuevos desafíos digitales que debe asumir el Derecho. Estos retos derivados de los avances informáticos provocan cambios sociales relacionados con la adquisición y difusión de información y afectan al conjunto de servicios profesionales que se prestan mediante equipos informáticos y a los propios sistemas informáticos proyectados e implantados de forma análoga a bienes inmuebles.
Es imperativo que el sistema judicial español adquiera la suficiente agilidad y eficiencia para no ser arrollado por el Tsunami Digital, lo que supone no sólo un desafío para el Derecho en sí y los procesos de enjuiciamiento, sino para el funcionamiento de la propia Administración de Justicia.
La sociedad se digitaliza
La llamada sociedad de la información se fundamenta en la microelectrónica, la informática (en su vertiente hardware y software) y en las telecomunicaciones, y está provocando cambios exponenciales en todos los ámbitos:
- Relaciones sociales.
- Ocio.
- Educación.
- Actividades económicas.
- Participación política.
- Nuevos bienes y formas de consumo.
- Sanidad
- Administración electrónica, incluidas nuevas formas de relacionarse con la Justicia.
Con todo ello, en el s. XXI es muy habitual que, ligados a cualquier hecho, estén informaciones electrónicas producidas por personas, empresas y/o Administraciones, como:
- Correos electrónicos.
- SMS.
- Ficheros ofimáticos.
- Historiales de navegación en Internet.
- Logs de actividad en sistemas de información de todo tipo.
- Páginas webs.
- Discos duros y memorias USB.
- Datos GPS.
- Archivos de vídeo y/o audio.
- Cerraduras electrónicas de vehículos, hoteles…
Esto supone que los hechos se sitúen en el ámbito digital, lo que supone todo un desafío conceptual para el Derecho.
Amplio uso de dispositivos electrónicos por la ciudadanía
También hemos pasado de una época en que, como mucho, un usuario disponía de un ordenador personal, a otra en la que cada usuario dispone de múltiples dispositivos, como teléfonos inteligentes, tablets, relojes inteligentes, ordenadores portátiles… Con ello las fuentes de prueba se han multiplicado exponencialmente, en múltiples variantes. Esta circunstancia coloca al Derecho ante otro de los desafíos digitales de nuestros tiempos.
Así mismo, hay que tener presente que hay muchos elementos que, si bien anteriormente se reflejaban en otro tipo de instrumentos, ahora se producen mediante instrumentos de naturaleza electrónica, como fotografías, vídeos o electrodomésticos. El llamado “Internet de las Cosas” está marcando una nueva tendencia a interconectar de forma electrónica todos los objetos de uso cotidiano, por lo que la digitalización de los medios tradicionales es imparable y será exponencial.
Ante todo ello los Gobiernos, y más concretamente el español, no están sabiendo adaptar el marco jurídico a esta nueva realidad, lo que sitúa a nuestro Derecho en desventaja ante el desafío digital. Esta actitud provoca que los tribunales deban administrar justicia en entornos alegales y de gran inseguridad jurídica para las partes y para los propios magistrados.
La prueba de hechos en la sociedad de la información
La vida social ofrece numerosos supuestos en los que el propio hecho relevante para un proceso ha tenido lugar con la presencia de un elemento registrado en un soporte electrónico o digital. De esta forma, las partes o el Estado tendrán interés en que la información electrónica o digital generada por ese hecho pueda ser incorporada al proceso para probar su existencia, con plenas garantías legales.
Pruebas digitales en procesos laborales
En los procesos laborales, serán relevantes los mensajes de correo electrónico o de mensajería enviados o recibidos por el trabajador y que puedan resultar acreditativos de su conducta durante la jornada laboral, o para acreditar la sustracción de datos, o el acceso irregular a información empresarial reservada. También puede ser de interés el registro de dispositivos informáticos para la acreditación de conductas fraudulentas, tales como competencia desleal, sustracción de información, daños o sabotajes informáticos. Incluso el historial de entrada en páginas web ajenas al objeto del trabajo durante la jornada laboral o la prueba de la utilización para usos particulares de aquellos instrumentos digitales o multimedia proporcionados por la empresa como elemento de trabajo.
Procesos mercantiles y sistemas informáticos
En los procesos mercantiles, podrá tener interés en acreditar las conversaciones mediante mail o mensajería instantánea que puedan contribuir a probar los acuerdos y el cumplimiento de los convenios entre las partes, o bien de los contenidos ilícitos en Internet, como violaciones de la propiedad industrial e intelectual. Las partes pueden aportar facturas electrónicas como prueba de la entrega de bienes o la prestación de servicios en el seno de la contratación. También pueden presentar la copia de seguridad de una web o de un sistema informático que tenga taras o defectos, al objeto de acreditar vulneraciones contractuales o manipulación de la facturación y contabilidad.
Divorcios y violencia de género digital
En los procedimientos de divorcio, puede interesar a una de las partes la incorporación al proceso de los mensajes intercambiados por los cónyuges a través de Whatsapp o mediante correo electrónico.
En procedimientos tramitados por juzgados de violencia de género, los mensajes de correo electrónico o de Whatsapp pueden servir para acreditar la existencia de expresiones amenazantes o injuriosas, o incluso para demostrar la concurrencia de una situación de riesgo habilitadora de una orden de protección de la víctima.
El gran desafío para el Derecho que suponen los ciberdelitos
La prueba electrónica es esencial en los procesos por ciberdelitos como cracking, pishing, hacking, ciberbullying, ciberterrorismo o exaltación en internet del terrorismo y delitos de odio.
Además son cada vez más frecuentes las pruebas electrónicas en la investigación de todo tipo de infracciones penales, como el tráfico de drogas y otros cometidos por crimen organizado, o los delitos económicos y financieros, puediendo estar también presentes en la totalidad del Código Penal.
Estos son solamente algunos ejemplos rápidos de prueba digital que aparecen en los distintos procedimientos, pero las posibilidades son mucho mayores, afectando potencialmente a todos los sectores de la vida social y económica.
El desafío para el Derecho que supone Internet como fuente de prueba
Internet está compuesto por un conjunto de redes de comunicaciones que se encuentran interconectadas de forma descentralizada y que permite a sus usuarios intercambiar información a escala mundial.
La Red de Redes favorece de forma considerable el intercambio de bienes y servicios, y por tanto la propia actividad económica, favoreciendo enormemente el intercambio de mensajes e informaciones, pero también incrementa la capacidad lesiva contra los bienes jurídicos defendidos por el ordenamiento. Internet está revolucinando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios. Éstos, a su vez, introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad, así como para los bienes de su propiedad.
Gran parte de la información electrónica generada por una persona, empresa o entidad tiene lugar a través de internet, y en ella suceden muchos hechos que pueden resultar relevantes para un proceso judicial, por lo que constituye una fuente de prueba comúnmente utilizada en nuestros días. Sin embargo, hay que tener muy presente que la información o datos existentes en internet han de ser aportados e incorporados al proceso judicial mediante alguno de los medios de prueba previstos legalmente.
La evolución de la sociedad coloca al Derecho ante el desafío digital a una velocidad mayor de la que éste se está pudiendo adaptar hasta el momento.