La Prueba Digital en el proceso judicial

La prueba digital en el proceso judicial

La prueba digital en el proceso judicial

La irrupción generalizada de la informática en todos los ámbitos socioeconómicos, anunciada como Revolución Digital, está modificando con una rapidez inusitada los comportamientos sociales y la forma en la que las personas se relacionan entre ellas y con su entorno. Esta masiva irrupción de elementos informáticos plantea nuevos retos para el Derecho en múltiples vertientes, más si cabe por el fenómeno de la ciberdelincuencia, convertido ya en un problema de primer orden mundial.

La prueba digital tendrá por misión probar o refutar hechos acontecidos en el ciberespacio, ¿pero qué son y que características tienen estos elementos de prueba?

Elementos de prueba en el proceso judicial

Siendo el proceso judicial el mecanismo de resolución de conflictos bajo el estricto dominio del imperio de la ley, es esencial para que el mismo pueda cumplir su finalidad que se acrediten o se tengan por acreditados los hechos sobre los que pivota el debate entre las partes.

La prueba consiste en la justificación de la verdad de los hechos introvertidos en un proceso judicial, verificada por los medios que autoriza y reconoce eficaces la Ley. La misma puede ser configurada de dos formas:

  • Prueba de cargo: Consiste en la demostración de la verdad de un hecho con exactitud y de forma indubitada.
  • Prueba accesoria: Consiste en uno o varios recursos exactos e indubitados que permiten inferior la verdad de un hecho.

Ambos tipos de prueba tienen por finalidad la de obtener el convencimiento del juzgador sobre los hechos objeto de controversia. Sólo procede la admisión de las pruebas que, articuladas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes en el caso, guarden relación justificada con el objeto del proceso y gocen de relevancia para influir en la decisión final del proceso judicial.

Carga de la prueba

La carga de la prueba

En el proceso judicial, las partes tienen la facultad de alegar y probar. A esta facultad de probar se denomina carga de la prueba, delimitando a cuál de las partes le corresponde acreditar, o lo que es lo mismo, qué parte debe soportar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba.

Como regla general, cada parte ha de alegar y probar los hechos constitutivos de su pretensión, así como los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión de la contraparte.

La legislación deja al arbitrio de los tribunales considerar el silencio o las evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Por ello, la no impugnación de una prueba en el momento procesal oportuno puede provocar que dicho elemento de prueba se de por cierto, desplegando plenos efectos en el proceso judicial.

La prueba digital

La prueba es la activad de acreditación de la realidad de un hecho afirmado por las partes y que resulta relevante para el objeto del proceso judicial. Por ello, una prueba digital es toda aquella información digital con valor probatorio. Ahondando en la definición hay que tener muy presente:

  • Se refiere a cualquier clase de información digital.
  • La información ha debido ser producida, almacenada o transmitida por medios digitales.
  • Tiene que ser susceptible de tener el efecto de acreditar hechos en un proceso judicial.
  • Se trata de una categoría de prueba tecnológica

La información digital se encuentra almacenada en formato binario, a través de un sistema que transforma impulsos eléctricos o fotosensibles  y, por cuya descomposición y recomposición informática grabada en un formato electrónico, genera y almacena la información. Así mismo, hay que diferenciar entre lo almacenado y lo exteriorizado, que es fruto de la transformación de la información digital almacenada, mediante procesos informáticos, a un formato inteligible por el ser humano. Un ejemplo de lo afirmado lo constituye la representación escrita de un correo electrónico, frente al fichero informático codificado que constituye el propio correo electrónico. Es fundamental tener claro este concepto.

Esta información en formato digital es producida, almacenada o transmitida mediante dispositivos o instrumentos digitales. De esta forma, podemos definir el dispositivo digital como todo sistema o dispositivo informático, incluyendo sistemas de almacenamiento y transmisión de la información por medios digitales. Hay que tener en cuenta que todo dispositivo digital es, a su vez, electrónico, pero que no todo dispositivo electrónico, es digital.

La admisión y práctica de la prueba digital  no constituye un algo mágico ni arbitrario, sino que responde a un régimen jurídico que requiere, en ausencia de normativa legal adecuada, de un esfuerzo de aproximación de los conceptos procesales a la realidad tecnológica habitual en la sociedad de la información, en muchos aspectos, aún en proceso de construcción. Ésta es otra de las tareas fundamentales del perito informático.

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Características de las pruebas digitales

A diferencia de los medios de prueba tradicionales, la prueba digital presenta las siguientes características:

  • Intangible: La prueba digital es intangible, no pudiendo apreciarse directamente a través de los sentidos, sino mediante complejos procesos informáticos.
  • Replicable: La prueba digital se encuentra en formato digital, pudiéndose copiar o replicar tantas veces como se desee. Con ello se plantea el problema de distinción de la originalidad, el cual se declara como trivial para su adquisición de fuerza probatoria si se puede acreditar indubitadamente que original y copia son exactos, bit a bit.
  • Volátil: La prueba digital es mudable, inconstante por su propia naturaleza intangible, y especialmente sujeta a la posibilidad de modificación o alteración, lo que añade especial complejidad para que unaprueba digital adquiera capacidad probatoria.
  • Deleble: La prueba digital puede ser fácilmente destruida, no siendo necesaria la destrucción del soporte digital que la contiene.
  • Parcial: En ocasiones, la prueba digital está formada por múltiples ficheros informáticos, repartidos en distintos soportes digitales y localizaciones, como por ejemplo un sistema de información en la nube, lo que añade todavía más complejidad en su aprehensión y preservación.

inconvenientes de la prueba digital

Inconvenientes que presenta la prueba digital

Frente a los elementos de prueba tradicionales, la prueba digital presenta los siguientes inconvenientes de cara a obtener valor probatorio:

  • Falta o escasez de regulación propia y sistemática en el ordenamiento jurídico español.
  • Escasa jurisprudencia al respecto.
  • Materia desconocida en el ámbito jurisdiccional y muy técnica, en la que no existen muchos expertos.
  • Exige conocimientos muy específicos.
  • Dificultad de presentar al tribunal de forma comprensible.
  • Mayor dificultad de que una evidencia digital sea aceptada como prueba por un tribunal, dado que éstos exigen mayores garantías que con otras pruebas, fruto de su desconocimiento y de las características especialmente complejas inherentes a este tipo de elementos.
  • Falta de infraestructura técnica en las dependencias judiciales para reproducir los distintos soportes en los que se encuentra almacenada la evidencia.
  • Alto coste económico de examinar e interpretar la información contenida en una prueba digital.
  • Dificultad para conocer cómo se procesan los datos y cómo se interpretan las leyes procesales específicas.
  • Dificultad para probar indubitadamente la autenticidad, integridad, fiabilidad y origen de la prueba digital.
  • Volatilidad de los datos y facilidad de manipulación.
  • Dificultad para identificar indubitadamente al autor del delito que se haya cometido usando medios informáticos para su comisión.
  • Dificultad para aprehender, conservar y almacenar correctamente una prueba digital para que pueda ser aportada al proceso judicial con plenas garantías.
  • Dificultad para establecer el valor jurídico de la prueba digital.

Informática forense y peritos informáticos

La informática forense es la rama de la informática que aglutina todos los conocimientos científicos y técnicos en el ámbito de la informática destinados a explicar un determinado hecho o suceso del pasado, de forma palpable o inferida, mediante la aprehensión, conservación, análisis y documentación de información relativa a elementos hardware y/o software.

Frente a la informática forense cabe confrontar otros conceptos:

  • Auditoría informática: Análoga a la informática forense con la salvedad de que busca explicar hechos o sucesos del presente, o predecir hechos o sucesos que podrían darse en el futuro, no del pasado.
  • Pericial informática: Actividad profesional que se sirve de las técnicas de la informática forense para dar explicación a hechos controvertidos en un proceso judicial.

Una de las labores de los informáticos forenses es, por ejemplo, la investigación de un incidente de ciberseguridad, aprehendiendo, conservando, analizando y documentando información explicativa del incidente: vectores de ataque, autoría, vulnerabilidades explotadas, etc…

informática forense

Otro ejemplo de labor del informático forense es la investigación de una vulneración de normas de compliance digital dentro de una empresa u organismo, aprehendiendo, conservando, analizando y documentando todo lo relativo al incumplimiento al objeto de depurar responsabilidades, judicialmente si es necesario.

La labor del informático forense es susceptible de causar efectos jurídicos, como en los dos ejemplos anteriormente citados, o lo que es lo mismo, el informático forense es susceptible de tener que intervenir como perito informático ante un tribunal de justicia, por lo que su trabajo debe cumplir siempre con las reglas procesales y deberes aplicables al perito informático.

La realidad es que muchos estudios de informática forense realizados extrajudicialmente, decaen, no alcanzando valor probatorio en procesos judiciales por haber sido realizados sin haber tenido en cuenta las reglas procesales aplicables a todo elemento de prueba.

Por todo ello, todo perito informático es a su vez informático forense, pero no todo informático forense es perito informático.

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Cadena de custodia de la prueba digital

La cadena de custodia es el procedimiento, oportunamente documentado, que permite constatar la identidad, autenticidad e integridad de una prueba digital indiciaria o demostrativa de un hecho relevante para el proceso judicial, desde que es encontrada e intervenida hasta que se aportan al proceso adquiriendo capacidad probatoria.

Uno de los principales problemas a los que se enfrenta el perito informático es el de garantizar la cadena de custodia de las pruebas digitales aprehendidas, de tal manera que quede garantizado indubitadamente que la información trasladada al tribunal es exactamente la misma que fue incautada por el perito informático.

La garantía de la cadena de custodia aplicada a la prueba digital, se realiza mediante la acreditación de la autenticidad del origen y la integridad del contenido. Las dudas que pueda tener el juez respecto de estos dos requisitos serán determinantes para la denegación de la eficacia probatoria de los datos objeto de la pericial informática, y por lo tanto, del dictamen del perito informático.

Origen de una prueba digital

Es de vital importancia que el dictamen pericial informático recoja las circunstancias de la aprehensión de la prueba digital de la forma más detallada posible. Se deben solventar 4 aspectos:

  • Acreditación del origen y existencia de los datos. Ésta se puede hacer mediante fotografías, grabación de vídeo, participación de testigos y/o el concurso de un fedatario público o tercero de confianza que den fe sobre el particular.
  • La licitud de la obtención de los datos, es decir, su obtención sin vulnerar derechos fundamentales ni normativa de aplicación sobre el particular.
  • La no alteración de los datos, y pérdida de información relevante, en el momento de acceder el perito informático a su origen o continente, por su propia naturaleza o por descuido negligente de éste.
  • El acceso a datos en poder de la otra parte en el litigio, si fuera el caso.

Integridad de una prueba digital

Para la obtención de la evidencia digital se deben realizar dos operaciones. La primera consiste en el volcado o clonado de datos consiste en la realización de una copia espejo, bit a bit, de la información digital original.

En cuanto se ha realizado el volcado de los datos se procede a obtener la firma hash de los ficheros electrónicos aprehendidos. Dicha firma hash es una función basada en un algoritmo resumen de los bits que componen el fichero, cuya aplicación práctica es la de afirmar que dicho fichero no ha sido alterado con posterioridad. Al cambiar un solo bit del fichero digital, la firma hash cambia. Si la firma Hash de dos ficheros coincide, significa que ambos son plenamente coincidentes.

La integridad del contenido se obtiene comparando las firmas Hash obtenidas de la información aprehendida y de la formación original, debiendo ser ambas coincidentes.

fases de la prueba digital

Fases de la prueba digital

En cualquier orden jurisdiccional, la prueba digital atraviesa por tres fases.

La primera fase consiste en la obtención de los datos producidos, almacenados o transmitidos, mediante el acceso a las fuentes de prueba digital antes de su incorporación al proceso. En esta fase, tanto las partes como la autoridad pública han de acceder a los datos de forma lícita, es decir, sin violar derechos fundamentales ni cualquier otra normativa de aplicación.

La segunda fase radica en la incorporación al proceso de los datos que sean relevantes para la acreditación de los hechos, existiendo tres tipos de requisitos:

  • Pertinencia y necesidad de la prueba digital respecto del hecho controvertido objeto de la causa.
  • Licitud, entendida como el respeto a los derechos fundamentales y a la normativa de aplicación durante la práctica del medio probatorio.
  • Cumplimiento de los requisitos exigibles por las leyes procesales, es decir, que la prueba digital acceda al proceso de acuerdo al procedimiento probatorio contemplado para el respectivo orden jurisdiccional al objeto de ejercitar válidamente el derecho a la prueba.

La tercera fase consiste en la valoración de los datos por el juzgador. Si se han respetado las dos fases anteriores, la prueba digital podrá desplegar eficacia probatoria y ser valorada por el juzgador.

En próximos artículos abundaré sobre las criterios de valoración de la prueba digital, también de gran interés para letrados y peritos.

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