La valoración de la prueba pericial no constituye un algo mágico al albur del juzgador sino que se siguen unas pautas para su valoración. De su conocimiento y correcta aplicación dependerá en buena medida el mayor o menor impacto de la prueba pericial en el proceso judicial. Así mismo, el juzgador deberá afrontar importantes retos al objeto de valorar la prueba pericial en su justa medida, con arreglo al caso concreto.
¿Qué es la prueba pericial?
La prueba pericial es un medio probatorio cualificado, consistente en un escrito realizado por un perito al objeto de aportar una serie de datos fidedignos susceptibles de demostrar la verdad o falsedad de algo que se alega en una causa judicial.
La prueba pericial permitirá al juzgador, como jurista, acercarse a un ámbito de conocimiento, del que es lego. Lo hará sobre la base de la pericia y conocimiento de un experto, el perito, apoyándose en sus resultados de forma crítica y en base a distintos criterios de valoración.
¿Prueba tasada o valoración libre?
Existen dos formas de abordar la valoración de la prueba: de forma tasada o libre. En el sistema de valoración de la prueba tasada el tribunal queda sometido a parámetros valorativos preestablecidos por la ley y que deja de lado la posibilidad de decidir, por sí mismo, qué elementos integran su convicción. Sin embargo, en España, el sistema imperante es el de la libre valoración de la prueba.
El sistema de libre valoración de la prueba permite al tribunal apreciar las pruebas existentes en el procedimiento según su libre convencimiento y sin tener que otorgar a alguna de ellas un valor o credibilidad superior que venga predeterminada por la ley. Esto incluye la prueba pericial, no estando el tribunal obligado a valorarla ni a estimarla por su mera naturaliza de prueba cualificada.
¿Cuál es el objeto de la prueba pericial?
El objeto de la prueba pericial informática es ayudar al tribunal a valorar en su justa medida pruebas de marcado carácter técnico o científico que se le presentan al objeto de sustentar la pretensión de las partes. El Artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil establece, en el segundo párrafo, que las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho. Dicha motivación debe basarse en los elementos de hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón. Es lo que se conoce como «reglas de la sana crítica«.
Por tanto, la valoración de la prueba pericial resulta imprescindible para fundamentar las resoluciones judiciales, con arreglo a la normativa procesal, en casos de especial complejidad. Ahora bien, pese a tratarse de una prueba cualificada, el tribunal no puede, ni debe, creer ciegamente en lo que diga el perito, aún siendo el experto en la materia. Por ello, la valoración de la prueba pericial se realiza desde una visión crítica, utilizando en todo o en parte los llamados criterios Daubert.
¿Qué son los criterios Daubert?
Los criterios Daubert son una serie de principios valorativos de pruebas periciales surgidos en el contexto del sistema estadounidense durante el pleito civil Daubert vs Pharmaceuticals Inc. de 1993, EEUU. El Tribunal Supremo estadounidense, y más específicamente el ponente BLACKMUN, recomendó cuatro o cinco criterios, conocidos desde entonces como “criterios Daubert”.
¿Qué objetivo persiguen los criterios Daubert?
El primer objetivo que persiguen los criterios Daubert es el de no introducir en el proceso judicial dictámenes periciales que carezcan de fundamentos científico-técnicos, y que potencialmente podrían entorpecer la causa judicial.
El segundo objetivo era proporcionar a los jueces una guía para poder diferenciar dictámenes periciales con parámetros científicos de aquellos basados en técnicas periciales entendidas como no científicas, o incluso técnicas que todavía estuvieran en una fase experimental, es decir en proceso de validación científica.
¿Cuáles son los criterios Daubert?
Los criterios Daubert son 5:
- La corroborabilidad empírica y falseabilidad de la teoría científica en que se sustenta la producción de la prueba pericial.
- La posibilidad de determinar el porcentaje de error relativo a la técnica empleada.
- La existencia de un control ejercido por otros expertos (peer review) sobre la disciplina técnica en cuestión.
- La existencia de consenso general de la comunidad científico-técnica acerca de la validez de los planteamientos sobre los que se asienta (también llamado estándar Frye);
- La necesidad de que exista una conexión directa entre la prueba y los hechos de los que trata el caso concreto.
Más que la exposición de unos factores para considerar el dictamen pericial, lo que expuso BLACKMUN fueron unos criterios muy flexibles para guiar a los jueces con el objeto de detectar técnicas periciales poco serias, que pudiéramos llamar pseudocientíficas, o incluso técnicas que todavía estuvieran en una fase experimental o embrionaria, de manera que su fiabilidad todavía no pudiera ser afirmada con la debida rotundidad.
El reto para los jueces de valorar la prueba pericial
La sentencia Daubert supuso un intento de reforzar el papel de los jueces en la prueba pericial, y aunque en EEUU sólo se concibiera para la fase de admisión de la misma, resulta obvio que los criterios señalados también pueden ser utilizados en fase de valoración de la prueba, dado que de no cumplirse los criterios Daubert, la misma deviene poco menos que imposible.
Ahora bien, los criterios Daubert plantean un reto importantísimo para los jueces, que en su mayoría no están formados para apreciar los criterios indicados, de manera que el cumplimiento de los mismos podía acabar transformándose en una formalidad cuyo cumplimiento real pasaría desapercibido a los tribunales.
Esa dificultad se manifestó en la siguiente resolución de la serie Daubert, la sentencia Joiner: General Electric Co. vs. Joiner, 522 U.S. 136 (1997). En dicha resolución se reafirmó lo dicho en la sentencia Daubert, pero resulta curioso observar que no se utilizaron realmente los criterios indicados por dicha sentencia. Un voto particular de BREYER a la sentencia recordó que los jueces no tenían preparación para realizar la tarea encomendada por los criterios Daubert, aunque debían hacerla, lo que constituye toda una paradoja.
Hubo de llegar la sentencia KUMHO (Kumho Tire Co. vs. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999).) para reafirmar con más énfasis que los criterios Daubert, además de aplicarse a cualquier pericia, no sólo con sustrato científico, sino también a las diversas técnicas, basadas más bien en la habilidad o en la experiencia, ni son definitivos ni son inflexibles. Tras esa sentencia, en el año 2000 se reformaron las Federal Rules of Evidence norteamericanas para introducir en su artículo 702, no los criterios, sino la orientación de la sentencia Daubert para intentar conseguir la fiabilidad de los dictámenes periciales. La redacción en inglés de dicho artículo es:
- The expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue
- The testimony is based on sufficient facts or data
- The testimony is the product of reliable principles and methods
- The expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case
Con todo, se trata de criterios orientadores. Nada más.
Jurisprudencia relativa a valoración de prueba pericial
El Tribunal Supremo estableció en sus sentencias STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014, una serie de criterios que rigen la valoración de la prueba pericial por parte de los tribunales nacionales, debiendo ponderarse:
- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro
- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes
- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes
- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.
Limitaciones de los jueces para valorar la prueba pericial
Teniendo en cuenta que el juez no puede ser en ningún caso esclavo del perito, el análisis de la prueba pericial sólo puede ser externo, nunca de fondo, pues el juez carece de los conocimientos científicos y técnicos necesarios. En caso de someterse la prueba pericial a contradicción de otro perito, éste sólo puede acudir a la crítica de la argumentación de su redactado, pero aún así el juez no tiene los conocimientos necesarios para discernir adecuadamente cual de los dos peritos, sino los dos, se aparta del conocimiento científico y práctico de la técnica pericial concreta.
Respecto de los criterios Daubert para valorar la prueba pericial, los jueces únicamente podrían comprobar el grado de consenso de la comunicad científica sobre una técnica pericial concreta, e incluso eso requeriría una labor de investigación privada por parte del juzgador. Sin embargo, muy difícilmente podrá comprobar el juez si la técnica ha sido testada, y además revisada por otros científicos o ingenieros.
Tampoco el juez está en condiciones reales de revisar si se mantuvieron los estándares de calidad durante la elaboración de la prueba pericial, salvo que se haya producido un análisis pericial realmente escandaloso. Al juez se le puede engañar con facilidad sobre el grado de acierto de la técnica, puesto que aunque pueda comprobar ese índice de error, en general a través del análisis, no siempre fácil, de publicaciones científicas, nunca podrá determinar con certeza que sea correcto el grado de acierto expresado en esa prueba pericial.
En realidad, el juez sólo puede analizar si la técnica ha sido publicada, pero justamente éste era el criterio que menos importancia tenía de entre los 5 criterios Daubert. Por desgracia, que una técnica haya sido publicada, incluso en revistas indexadas en buen lugar, puede no querer decir absolutamente nada acerca de su fiabilidad, y menos aún aplicada al caso concreto a enjuiciar.
Por todo ello no resulta extraña la reticencia de los jueces a aplicar los criterios Daubert pese a ser útiles como criterios orientativos de valoración de la prueba pericial. Con todo, pueden ser empleados sólo en la medida en que resulten muy evidentes o destaque extraordinariamente su ausencia en el dictamen pericial. Pero poco más, porque alejarse de esos casos obvios supone un riesgo tremendo de error judicial.
El problema de la corrupción del perito o su falta de formación
Otro problema para el juzgador es el de la corrupción del perito o su falta de formación técnica o científica. Una cuestión que suele dejarse de lado es que probablemente poco o nada se discutiría sobre valoración de prueba pericial si existiera la seguridad de que el perito es perfectamente competente. En ese escenario, ningún juez podría poner en cuestión sus conclusiones, salvo que evidenciara algún error o laguna en los hechos que el perito tuvo en cuenta, antes de ser analizados científicamente. ¿Pero cómo puede detectar el juez, lego en la materia, que se trata de un buen perito y no de un convincente charlatán?
Así mismo, la corrupción de muchos peritos constituye una realidad insoslayable. Muchos informes periciales son elaborados por el perito realizando un borrador de dictamen, se lo pasa al abogado, éste le da la forma que convenga a sus intereses y finalmente se presenta la prueba pericial en el juzgado como si lo hubiera hecho el perito de forma independiente. De hecho, si el perito se niega a hacer el dictamen que le pide el abogado, suele ser sustituido por otro profesional que sí se adapte a esos intereses. En condiciones de plena honestidad, ningún perito se prestaría a ese juego, pero la realidad, por razones económicas, suele ser bien distinta.
Por otra parte, la resolución de cuestiones científicas, técnicas o prácticas, pocas veces posee un resultado único. En esta inevitable inexactitud encuentran un campo de actuación tremendo los peritos deshonestos, más aún los falsos peritos.
Aún con todo, prescindir de la ciencia y la técnica en los procesos judiciales sería absurdo, pero hay que asegurar que la ciencia que ingresa en el proceso verdaderamente lo sea, lo que no resulta sencillo en la práctica. Volvemos a topar con la falta de formación científica de los jueces, y en el caso de España, con el desconocimiento de la normativa profesional aplicable a cada perito, según el objeto de la prueba pericial, derivado de una normativa de servicios profesionales española muy fragmentada, anticuada, desfasada y superada por la evolución de los tiempos.
La falsa solución de la carga de la prueba
En la práctica procesal se suele acudir a la carga de la prueba, a saber, si la parte que se beneficia del hecho no lo prueba, se falla en su contra. Sin embargo no es tan sencillo con la prueba pericial. ¿Cómo sabe el juzgador si el análisis pericial realizado realmente prueba el hecho alegado o se trata de una fabulación del perito?
A esto hay que añadir la descompensación de la igualdad que siempre debe regir en el proceso en los casos en que existe una parte débil en el mismo. Las pruebas periciales tienen un coste económico nada desdeñable, según materia y especialidad, siendo especialmente caras las periciales en el ámbito de la ingeniería y arquitectura y la medicina. Si un litigante tiene pocos recursos económicos, difícilmente podrá costearse una prueba pericial, no pudiendo probar el hecho. Pero es que si además litiga contra una gran empresa, una persona con amplios recursos económicos, o aún peor, contra el Estado, sin duda aportarán dictámenes periciales que insistan en la corrección de sus actos, sin posibilidad de contradicción por la parte con recursos económicos limitados.
En definitiva, el tribunal acabará dictando la sentencia que le dicte la intuición, lo que puede provocar una inaceptable falta de motivación de la resolución judicial producida, a la par que una indudable inseguridad jurídica.
La valoración intuitiva de pruebas periciales
En definitiva, a la hora de valorar una prueba pericial, el juez o magistrado dependerá por completo de su intuición y experiencia. No es lo ideal, ni mucho menos. Sin embargo, existen una serie de criterios que pueden ayudar a minimizar el error a la hora de valorar una prueba pericial. Estos criterios deben de aplicarse conjuntamente a la valoración de la prueba pericial. De detectarse incoherencias insalvables, dicha pericia no debiera ser tomada en consideración.
Pertinencia y relevancia de la prueba pericial
La pertinencia y relevancia de la prueba pericial se puede medir en tres niveles:
- Relevancia lógica: Debe existir vinculación del contenido de la prueba pericial con los hechos a debatir en juicio. En este primer nivel, el objetivo es evitar la producción de prueba innecesaria en el juicio, haciendo uso eficiente de los recursos disponibles.
- Necesidad de conocimiento experto: El conocimiento experto será necesario para ayudar al tribunal a decidir sobre una cuestión que esté fuera de su ámbito de experiencia o comprensión. Para introducir esa de información será necesaria la ayuda del perito, no pudiéndose obtener mediante ningún otro medio de prueba.
- Pertinencia legal: La prueba objeto de análisis debe ser obtenida y examinada de acuerdo al marco jurídico existente. Así mismo, en caso de colisión de múltiples derechos de las partes debe existir una ponderación por parte del juzgador con arreglo al caso concreto. ¿Está justificada la realización de la prueba pericial con arreglo al objeto del litigio?
Los tres niveles para evaluar la pertinencia y relevancia son preclusivos. En caso de no superarse uno de ellos, la prueba pericial no debiera tener entrada al proceso.
La idoneidad del perito
Debe existir un filtro previo del perito para verificar si se trata de una persona idónea, cualificada en el arte, ciencia o técnica requerida para realizar la prueba pericial en cuestión. La lógica de estas regulaciones profesionales es la de exigir cualificaciones técnicas y éticas por medio de la posesión de un título habilitante como requisito básico para quienes cumplirán la función de perito en ámbitos de especial afectación al interés general. En caso que se trate de un área profesional no regulada se exige una idoneidad manifiesta del perito, acreditada por mecanismos no formales, si bien este tipo de casos son residuales.
En España el legislador no optó por regular la figura del perito como una profesión independiente, sino como una actividad dentro de las respectivas profesiones existentes en el ámbito de los servicios profesionales, lo que provocó una evidente fragmentación normativa que provoca no poca confusión en los tribunales a la hora de poner en práctica este filtro previo de peritos.
El segundo filtro previo consiste en comprobar que el perito pertenece al respectivo colegio profesional en aquellas áreas que fije el marco jurídico. Ello es importante por tres cuestiones básicas:
- El perito estaría sujeto al código deontológico de su respectiva profesión, no pudiendo sustraerse de su cumplimiento y observancia
- El juzgador puede comprobar, en caso de duda, si el perito se aparta de la praxis habitual de su profesión, empleando técnicas y criterios inexistentes o de escaso arraigo.
- El juzgador puede acudir al Colegio Profesional para que le auxilie en caso de sospechar que el perito se aparta de la ética y conocimiento mínimo exigible.
Una de las omisiones más recurrentes por parte de los tribunales de justicia españoles consiste precisamente en no comprobar la idoneidad del perito que suscribe la prueba pericial, ni si pertenece realmente a un colegio profesional, deviniendo en resultados muy graves. Sin ese control previo, ¿cómo puede saber el juzgador que el perito no es en realidad un fabulador atraído por puro interés económico? ¿Cómo puede apercibirse de un engaño bien presentado, siendo lego en la materia?
La confiabilidad del dictamen pericial
La confiabilidad del dictamen pericial viene determinada en la medida en que el juez perciba que la información brindada por el perito es razonable, fundada científicamente, y hasta cierto punto, lógica. Para que la prueba pericial despliegue verdaderos efectos, el trabajo realizado por el perito debe ser serio, profesional y razonado más allá de lo puramente técnico.
Al sistema legal sólo le interesa escuchar la opinión experta en la medida que ella tenga un nivel validez importante dentro de la comunidad de especialistas a la que pertenece. Muchas veces los peritos tienden a afirmar y entregar conclusiones que no cuentan con suficiente respaldo científico en su respectiva disciplina. También suelen realizar conclusiones en base a su análisis técnico que carecen por completo de sustento lógico ni argumentativo.
La prueba pericial de baja calidad o poca confiabilidad, es una de las principales causas de error judicial. Otra cuestión a tener en cuenta, y que resulta fundamental a la hora de valorar la prueba pericial, es analizar la fundamentación científica siempre, no sólo cuando hay dictámenes contradictorios. Y, por otro lado, saber que no se
trata propiamente de una valoración de fondo, sino únicamente de aquellos espacios de la prueba pericial que debe considerar el juez a efectos de presentar, debatir y atribuirle valor probatorio sobre un hecho o pretensión concreta.
Asimismo, en lo que respecta a la información que contienen los dictámenes periciales, sólo será relevante si permite fundar una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a probar o refutar, sustentado en base a las reglas de la lógica y el método científico. El juez, puede ser lego en un ámbito científico concreto, pero no puede desconocer ni obviar las reglas elementales del pensamiento lógico, puesto que debe fundamentar sus resoluciones en base a dichas reglas.
¿La prueba pericial se fundamenta en una técnica probada?
Cada perito basa su informe pericial en uno o más métodos científicos para analizar las pruebas de un hecho y realizar un dictamen que presupone válido. Pero, dichos métodos utilizados, deben estar comprobados científicamente, así como también, se debe comprobar si la técnica empleada ha sido probada por expertos anteriormente, dando resultados positivos y exactos, descartando así, potenciales errores y sesgos.
Así, el perito realizará una descripción detallada del procedimiento que llevó a cabo para la realización del dictamen pericial e identificará qué instrumentos o herramientas se emplearon para el mismo, ya que, de lo contrario, el informe carecería de respaldo.
Desconfíe plenamente de técnicas novedosas y revolucionarias de nuevo cuño, esgrimidas por peritos que dicen ser sus inventores. Lo habitual es que esté ante un mero charlatán.
Argumentación y aproximación lógica
Por último, más allá de la técnica científica aplicada, el perito deberá trasladar ese conocimiento a los hechos del caso concreto objeto del litigio, y sobre los que deberá versar la prueba pericial. No se trata de estudios académicos, sino investigaciones complejas para arrojar adecuada luz sobre una serie de hechos o pretensiones litigiosas.
Aún siendo lego en la materia, el juez debe poder establecer un nexo causal entre la información obtenida mediante el análisis pericial y las conclusiones establecidas en la prueba pericial, aplicando estrictamente las reglas de la lógica. Las conclusiones deben sustentarse a partir de la información extraída de los análisis practicados permitiendo llegar a dichas conclusiones de forma racional y lógica a partir del mero estudio técnico.
Por tanto, pese a que el juez carezca de los conocimientos técnicos para valorar si las premisas obtenidas del análisis pericial son realmente ciertas, sí está en su mano valorar que dichas premisas permiten sustentar las conclusiones de la prueba pericial siguiendo la argumentación del perito en su informe. De no argumentar el perito en absoluto, o hacerlo de forma parca o dudosa, el juzgador haría bien en abordar críticamente las conclusiones del informe, e incluso desecharlo sin más.
Confiabilidad del perito durante la vista oral
Por último, el juez dispone de la vista oral y del sometimiento del perito al interrogatorio de las partes para valorar la prueba pericial. Ahora bien, como he insistido anteriormente, podemos estar ante un experto perito o ante un consumado charlatán con dominio de la escena, por lo que hay que abordar la vista oral con las máximas prevenciones. Algunos criterios para poder discernir si el perito no estuviera siendo honesto o careciera del conocimiento necesario son:
- El perito conoce el asunto a tratar y argumenta con coherencia respecto a su dictamen. El perito deberá argumentar por qué aplica una u otra técnica a su análisis, y cómo alcanza las conclusiones de su informe a partir de su estudio técnico o científico.
- La comunicación verbal y no verbal del perito resulta coherente. El lenguaje corporal dice mucho del perito. Afrontamos el juicio oral con rigor, pero con calma y sin tensión, y mirando siempre a los ojos de la persona que lo interpela en cada momento, y expresándose con naturalidad. Hablar de forma pausada, huyendo de tecnicismos, y haciéndose entender por legos en la materia, suma muchos enteros a la confiabilidad en el perito.
- Una correcta presencia y disciplina por parte del perito. El perito adecuadamente vestido, disciplinado en sus respuestas e incluso en sus silencios, redunda en beneficio del valor probatorio de la prueba pericial. La naturalidad, honradez en las respuestas, aún en las cuestiones más peliagudas, con sinceridad y empatía, permiten valorar positivamente el dictamen del perito.
Retos específicos al valorar la prueba pericial informática
Si ya de por sí resulta complejo para el juzgador valorar una prueba pericial, la valoración de una prueba pericial informática presenta aún mayores dificultades, debido al relativamente escaso recorrido temporal y jurisprudencial de este tipo de prueba técnica en procesos judiciales, no sólo en España, sino en el mundo.
Los retos de la fuente de prueba digital
En el ámbito de la prueba pericial informática resulta imprescindible diferenciar entre la fuente de prueba digital, la prueba digital en sí y los subproductos de la prueba digital, derivados de su transformación y representación a través de medios informáticos.
La fuente de prueba digital no es otra cosa que el origen de dicha prueba digital, su contexto tecnológico. Pese a que toda prueba digital se encuentra almacenada en algún lugar físico, en un dispositivo de almacenamiento de datos, procesalmente no siempre es así, dado que el perito informático no va a tener siempre acceso directo a ese dispositivo de almacenamiento. Así, existirán tres grandes tipos de fuente de prueba digital:
- Dispositivos de almacenamiento electrónico: Discos duros, teléfonos móviles, memorias USB, DVDs y un larguísimo etcétera. En este caso el perito tendría acceso directo, pudiendo realizar un volcado forense de datos para obtener y preservar la prueba digital.
- Internet y servicios de mensajería: En otras ocasiones, la prueba se interviene directamente a través de Internet, de naturaleza de por sí intangible procesalmente hablando. Para añadir dificultad, las pruebas en este entorno son altamente volátiles por lo que tienden a desaparecer pasado un lapso de tiempo, lo que imposibilita al juzgador comprobar lo intervenido por el perito. Aquí tenemos desde direcciones IP a publicaciones en redes y webs, mensajería instantánea, correos electrónicos, etc.
- Sistemas informáticos y de tratamiento masivo de datos: En esta ocasión el reto lo constituye la propia extracción de la prueba digital con unas mínimas garantías procesales sobre su originalidad y no manipulación. Ello vendrá condicionado por el propio diseño del sistema del que se trate, la fiabilidad con la que custodie y trate dicha información, y la calidad con la que permita al perito extraer la información asegurando originalidad y preservación.
Por tanto, el primer reto para valorar la prueba pericial informática será discernir si, efectivamente, la fuente de prueba digital es la que el perito dice ser, o al menos tiene visos de verosimilitud, lo que no resulta de por sí un problema trivial para un lego en la materia.
Los retos de preservar la prueba digital
La prueba digital es de naturaleza intangible, volátil y replicable. Por tanto, valorar directamente a través de los sentidos las características de una prueba digital está totalmente descartado. Así mismo, su volatilidad hace que muchas veces no se pueda acudir a la fuente de prueba para cotejar si se trata del mismo elemento o de otro parecido que pueda llevar a engaño en su valoración. Por último, está el problema de la originalidad, que se considera trivial si el perito puede acreditar la plena correspondencia de los bits que componen la prueba digital con los de otro fichero o elemento, siendo dicho conjunto único. Esto se hace a través de las conocidas como firmas Hash.
Muchos juzgadores soslayan, por desconocimiento, la posibilidad cierta de que una prueba digital puede ser fácilmente manipulada o alterada accidentalmente por desconocimiento sobre las garantías mínimas para su preservación. También soslayan la facilidad con que se puede crear ficticiamente una fuente de prueba digital. Estos dos
Con todo, la prueba pericial informática puede ser completamente ficticia desde su origen, pasando completamente desapercibido para el juzgador que deberá valorarla. ¿Cómo saber con total certidumbre que la prueba digital es realmente esa y no otra modificada a posteriori? ¿Cómo estar totalmente seguro de su origen?
La valoración de la prueba digital y subproductos
Todavía hoy muchos jueces y magistrados confunden los subproductos de la prueba digital, con la prueba digital en sí. Como ya se ha incidido, la prueba digital está conformada por bits, series binarias de «1» y «0» almacenados electrónicamente. Obviamente, el juzgador no puede valorar esas series binarias directamente, por lo que se le aportan los subproductos de la prueba digital.
Estos subproductos o pruebas digitales derivadas se obtienen mediante un proceso de transformación informática de la prueba digital para que puedan ser percibidas por los sentidos, bien pasándolo a soporte documental impreso, bien mediante representación acústica, videográfica o textual digital. El problema es que, por desconocimiento, el juzgador suele confundir esta prueba derivada con la prueba en sí, llevándole a valorar erróneamente la prueba pericial informática.
El juzgador no es consciente, por ser lego en la materia, que los procesos informáticos de transformación pueden sesgar la información producida, e incluso alterarla. Así mismo, el proceso informático seguido puede no ser lo suficientemente fiable para el fin pretendido o directamente puede tratarse de un proceso fraudulento para generar una prueba falsa.
Por tanto, el juzgador deberá valorar conjuntamente el origen y conservación de la prueba digital, así como si la prueba digital derivada resulta fiable antes de proceder a valorar la información en sí que ésta contiene. Y no es baladí este asunto, puesto que el origen puede condicionar que tengan que observarse derechos fundamentales o normas sustantivas que puedan invalidar su intervención.
Desconocimiento de la normativa profesional informática
Otro problema no menor es el desconocimiento generalizado de la normativa reguladora del ámbito profesional informático. Este problema no resulta baladí puesto que incide en la valoración de idoneidad del perito informático. ¿Cómo puede discernir un tribunal si el perito informático cumple los requisitos mínimos de titulación y colegiación si desconoce la normativa sustantiva del ejercicio profesional?
La realidad es que tanto el desconocimiento de la normativa como la falta de controles a priori sobre la idoneidad de los peritos informáticos antes de que la prueba pericial informática acceda al proceso, provocan no pocos problemas de valoración errónea de las pruebas digitales. El juzgador carece de los mecanismos para discernir entre un mero charlatán y un profesional que presenta criterios con respaldo científico y técnico, y lo que es aún peor: los charlatanes campan a sus anchas por los tribunales españoles atribuyéndose una profesionalidad que no tienen, mientras muchos jueces, por desconocimiento, les otorgan legitimidad.
Desconocimiento del ámbito de ingeniería informática
Por último, y no menos importante, se da el amplio desconocimiento de la ingeniería informática en el entorno jurisdiccional. Todavía hoy, buena parte de la magistratura sitúa en el imaginario la ingeniería informática como el mero acto de programar. Nada más lejos de la realidad.
Como su propio nombre indica, la informática es una ingeniería, y se sustenta en los mismos principios científicos y técnicos elementales que el resto de especialidades de ingeniería existentes. Ahora bien, se trata de la especialidad más reciente en España, configurada como ingeniería en el ordenamiento jurídico desde 1994. El recorrido procesal no es tan amplio ni tan dilatado como en otras disciplinas tales como arquitectura u obra pública.
Todavía hoy el juzgador desconoce aspectos tan elementales como la existencia de proyectos de ingeniería informática, planos y esquemas de diseño de programas y sistemas informáticos o la casuística técnica alrededor de las pruebas digitales. Y como es obvio, todo ello dificulta una correcta valoración de la prueba pericial informática, en sus justos términos.
En definitiva, afrontar la valoración de una prueba pericial informática constituye todo un reto y es foco de numerosos errores judiciales, dado el constante avance de la técnica informática, su exponencial implantación social y el profundo desconocimiento técnico que de la materia tienen jueces y magistrados. Aún así, la figura del perito informático debiera poder suplir dicho desconocimiento, pero la falta de controles de adecuación de los peritos antes de dar entrada a la prueba pericial informática al proceso agrava aún más una situación de por sí grave, a saber: una presencia masiva de pruebas digitales de hechos en todos los órdenes jurisdiccionales con una gran dificultad de poder ser valoradas en sus justos términos.
La inseguridad jurídica, queda servida.
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Nuestros peritos informáticos cuentan con amplios conocimientos de oratoria jurídica y técnicas de argumentación para un mejor desempeño ante los tribunales.