Está aumentando de forma considerable la cantidad de supuestos peritos informáticos que ofrecen sus servicios en procesos judiciales, los cuales no tienen titulación oficial alguna vinculada con la informática. Ello puede suponer la anulación del dictamen pericial y la pérdida del proceso judicial, tal y como podrá examinar en el siguiente caso real y en la sentencia aparejada.
Sentencia judicial invalida dictamen pericial de perito informático sin titulación
Para ilustrar lo que le puede suceder por contratar a un falso perito informático, de los que tanto abundan, tristemente, les aporto sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 04 de lo Social, en concreto el procedimiento de Recurso de Suplicación 369/2017 relativo a la sentencia 918/2016 del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid.
Los hechos
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
- D. Emilio , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuentade TERMISERVICI O S.L. , desde el día 20-3-2013, a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, realizando funciones de comercial y un salario mensual de 2.241,40 euros, desglosado en los siguientes conceptos: 1.160,15 euros de salario base; 740,43 euros de actividad; 13,66 euros de complemento prod.; 10,40 euros de ex. Categoría; 316,76 euros de prorrata de pagas extras. Ha venido prestando servicios de lunes a viernes en horario de 8:45 a 13:30 y de 15:30 a 18:30 horas.
D. Emilio , para la realización de sus labores de comercial, no permanece en el centro de trabajo durante la totalidad de su jornada laboral. La relación laboral ha estado sometida al convenio colectivo de industria, instalaciones y servicios del metal. - Para la realización de las tareas encomendadas, la empresa cuenta con una dependencia en su sede, en la que prestan servicios un total de 6 trabajadores con distintas categoría profesional y ocupación. En dicha sala existen ordenadores a disposición de los trabajadores, que no cuentan con claves de acceso. Todos los trabajadores tienen acceso a la totalidad de ordenadores, si bien, habitualmente utilizan el mismo, en función de la mesa y asiento que ocupan durante su jornada laboral.
- El día 15-7-2016, D. Jesús procedió al examen de los ordenadores del centro de trabajo. D. Jesús es la persona que presta asistencia informática a la empresa como autónomo. Esta persona carecede titulación oficial informática. En el momento de realizarse el análisis, D. Emilio no se encontraba en el centro de trabajo por permanecer en situación de incapacidad temporal.
- El día 22-8-2016 D. Emilio recibió escrito de la empresa en el que se le comunicaba su despido por causas disciplinarias con efectos de ese mismo día. El escrito entregado al trabajador obra a los folios 4 a 10 y aquí se da por reproducido.
El fallo recurrido
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
«Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto D. Emilio contra TERMISERVICIO S. L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto el actor el día 22-8-2016, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS DIEZEUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (8.510,04 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 73,68 euros diarios, sin perjuicio de deducir los días en los que el demandante haya permanecido en situación de incapacidad temporal. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores ala fecha de la notificación de sentencia.»
Fundamentos de derecho
El fallo que se recurre, se fundamenta esencialmente en la ineficaz e inválida prueba pericial que se ha aportado como única justificación de los hechos imputados en la carta de despido al actor. La primera porque entiende que el perito presentado por la empresa carece de titulación oficial en informática, aunque en este punto se reconoce que el citado perito es la persona que presta asistencia informática a la empresa como autónomo, lo que implica al menos un conocimiento práctico por el que está contratado. Por otro lado se argumenta el carácter informal con el que se ha realizado la prueba pericial y el cuestionamiento de la cadena de custodia. También se hace especial mención en el incumplimiento de las garantías del derecho de intimidad del actor a la hora de llevar a cabo la inspección y el registro del equipo informático, declarándose probado que éste no estaba presente. En definitiva que la Magistrado de Instancia, valorando esta prueba y las testificales aportadas al juicio oral concluye que los defectos que presenta la práctica de la prueba pericial realizada por la empresa impiden otorgar valor probatorio a este medio de prueba, y dado que resulta esencial para acreditar los hechos imputados al actor, declara improcedente el despido.
Como segundo motivo de revisión fáctica e igual amparo procesal se pretende la modificación del hecho tercero con el añadido siguiente: «Esta persona es técnico informático, experto en recuperación de datos, seguridad informática, informática forense, redes e internet, desde 1990 y ha realizado un curso de perito informático con la asociación nacional de peritos y tasadores informáticos (ANTPJI) en abril de 2012 y miembro de la Junta directiva y director de comisiones internas, consultoras y de asesoramiento de la Ley de Firma electrónica; LSSIy CE (Ley de servicios de la sociedad de Información y comercio Electrónico) y del CATSI (Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información)».
Se fundamenta, como el anterior, en el informe pericial- testifical, cuestionado y las razones de su desestimación son las mismas, a las que hemos de añadir el dato de que, sin cuestionar el curriculum del referido perito, éste se apoya en la propia manifestación del mismo en un documento por él redactado que carece de literosuficiencia necesaria para alterar la convicción judicial de instancia.
Requisitos para actuar como perito informático
A la vista de la sentencia anteriormente mencionada, les voy a comentar algunos de los requisitos para poder intervenir en un proceso judicial como perito informático. El incumplimiento de estos requisitos puede tener como consecuencia que se invalide el dictamen pericial elaborado por ese profesional.
Poseer titulación oficial en el ámbito de la informática
El primero de los requisitos para ser perito informático es poseer una titulación oficial en el ámbito de la informática, que demuestre documentalmente que posee conocimientos suficientes sobre lo que quiere peritar. Para ello son válidas tanto las titulaciones superiores universitarias de informática como los estudios de grado superior en informática.
Carecer de antecedentes penales
El segundo de los requisitos para ser perito informático es carecer de antecedentes penales. No se puede ser perito informático y tomar decisiones que afectan a un proceso judicial si previamente éste se ha sentado en un banquillo y lo han condenado.
Pertenecer a las listas de peritos informáticos de un colegio profesional
El tercero de los requisitos para ser perito informático es estar en las listas de algún Colegio Profesional. Esto es imprescindible, ya que el Juzgado pide los peritos judiciales usando las listas que les suministran los colegios profesionales. Sólo en caso de no existir lista de un colegio profesional se recurre a las listas de otras entidades.
Estar colegiado.
El cuarto requisito está muy relacionado con el primer y tercer requisito. El simple hecho de estar colegiado en un colegio profesional de informática ya acredita ante terceros estar en posesión de una titulación oficial de informática, además de que es requisito indispensable para acceder a las listas de peritos judiciales del colegio (Art. 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por añadidura, en caso de tener que contraponer nuestro dictamen al de otro perito, tiene un gran peso el hecho de estar colegiado frente a un profesional que no lo esté. Pertenecer a un colegio profesional aporta un gran plus de credibilidad, en gran parte sustentado por la deontología profesional que está obligado a cumplir el profesional colegiado. Finalmente, un perito informático colegiado puede obtener el visado colegial de su dictamen pericial, lo que aporta un buen número de garantías adicionales frente al tribunal, además de poder extender una declaración responsable de servicios a fin de certificar por escrito que cumple con todos los requisitos para actuar como perito. Así mismo, la colegiación es obligatoria por ley para el ejercicio como perito informático en Andalucía, Galicia, Castilla La Mancha, Comunidad Valenciana y Canarias.
Saber peritar
El quinto requisito es sin duda el más importante. El hecho de ser titulado en informática no significa, ni mucho menos, que se sepa realizar una pericial informática. De hecho, tal y como pasa en la práctica totalidad de las ramas de ingeniería, se necesita de formación complementaria, nunca sustitutiva de la ingeniería, para manejar conceptos tales como la intervención forense de pruebas, ámbito legal, cadena de custodia, preservación de evidencias, redacción de un dictamen pericial informático y un largo etcétera. Para acreditar que sabemos peritar, hay colegios profesionales de informática que emiten certificaciones de perito informático judicial aportando para ello diploma acreditativo de haber cursado formación específica en este ámbito, complementaria a la titulación oficial de informática que ya debe poseer el perito informático.
Precauciones al contratar a un perito informático
Por todo lo anterior más vale que extreme las precauciones a la hora de contratar a un perito informático porque, lo crea o no, la inmensa mayoría de los supuestos profesionales que ofrecen servicios de pericial informática no cumplen los requisitos para poder actuar en un proceso judicial, ni tienen unos mínimos conocimientos de informática forense. Ello es debido a la falta de regulación profesional en el ámbito de la ingeniería informática, aspecto que no sucede en el ámbito de otras ingenierías.
Es muy ilustrativo este segmento de la sentencia antes mencionada:
Como segundo motivo de revisión fáctica e igual amparo procesal se pretende la modificación del hecho tercero con el añadido siguiente:
«Esta persona es técnico informático, experto en recuperación de datos, seguridad informática, informática forense, redes e internet, desde 1990 y ha realizado un curso de perito informático con la asociación nacional de peritos y tasadores informáticos (ANTPJI) en abril de 2012 y miembro de la Junta directiva y director de comisiones internas, consultoras y de asesoramiento de la Ley de Firma electrónica; LSSIy CE (Ley de servicios de la sociedad de Información y comercio Electrónico) y del CATSI (Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información)».
Inicia su actividad en 1990 y hace un curso de pericial informática 22 años después, algo que así tal cual, ya resulta chocante. También que en la sentencia recurrida se recoge que prestaba servicios de mantenimiento informático a la empresa demandada. ¿Es pues un perito o un técnico informático? Parece que, legalmente hablando, ni lo uno ni lo otro, puesto que carece de titulación oficial a tenor de la sentencia.
Extreme las precauciones si va a contratar un dictamen pericial a un miembro de la Asociación Nacional de Peritos y Tasadores Informáticos (ANTPJI). En la mayoría de los casos, el supuesto perito no tiene titulación oficial en informática ni está colegiado, y el curso que se imparte en dicha asociación, no sólo no es oficial, sino que dista mucho de ser óptimo, como se ha visto en este caso según la sentencia: nula conservación de la cadena de custodia, no se intervienen las pruebas en presencia del trabajador y de testigos y otra serie de fallos impropios de alguien realmente experimentado y con conocimientos técnicos y legales. No se trata de casos aislados según las intervenciones de contrario que he realizado a supuestos peritos informáticos miembros de esta asociación, que han sido varios.
Sirva de ejemplo de lo comentado este artículo publicado en la web de dicha asociación sobre cómo, supuestamente, se debe realizar una pericia informática, impartido por D. Alejandro Fernández Fabián. Esta misma persona protagonizó hace escasas fechas el programa «Equipo de Investigación» de La Sexta, tratando el caso del llamado «Falso Héroe», donde se pudo observar que impartía formación en numerosas disciplinas, entre ellas la de perito informático, de forma supuestamente fraudulenta, y en algunos casos, supuestamente, causando graves perjuicios a terceros. Todavía puede vérsele en la web de la ANTPJI impartiendo dicha formación.
Para evitarse disgustos exija que el perito que vaya a contratar le acredite:
- Que posee titulación oficial en la materia.
- Que cuenta con un seguro profesional de responsabilidad civil que cubra su actividad.
- Que no posee antecedentes penales.
- Que se trata de un perito informático colegiado y que puede obtener el visado colegial para el dictamen pericial si así lo precisa.
- Que tiene conocimientos técnicos y legales suficientes para realizar el trabajo con solvencia.