La responsabilidad de las publicaciones en Facebook realizadas por terceros son objeto de intenso debate entre juristas y peritos informáticos. Una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ahonda en la responsabilidad sobre las publicaciones en Facebook de terceros realizadas en nuestro muro. Resultan tristemente habituales en el ámbito de las tensiones y rivalidades políticas.
La sentencia Sánchez v Francia – Tribunal Europeo de Derechos Humanos (45581/15)
Resulta de interés, tanto para peritos informáticos como para abogados, la reciente sentencia Sánchez v Francia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (45581/15), en la que se desestimó el recurso planteado.
Los hechos objeto de controversia
Los hechos tuvieron lugar durante unas elecciones parlamentarias en Francia, en las que el recurrente concurría como candidato. En el muro de Facebook de esta persona, terceros simpatizantes, realizaron diversas publicaciones contra un grupo de individuos por pertenecer a una religión concreta.
Por los anteriores hechos el recurrente fue condenado. El tribunal francés estableció que la responsabilidad de las publicaciones en Facebook realizadas por terceros en su muro era del recurrente, debido a que:
- El muro del perfil de Facebook era de acceso público.
- Cualquiera podía realizar publicaciones en dicho muro, y no sólo el candidato.
- No se tomó ninguna medida para eliminar dichos comentarios del muro a lo largo de toda la campaña electoral.
Naturaleza de los comentarios en el muro de Facebook
Los tribunales franceses establecieron que la naturaleza de los comentarios realizados en el muro de Facebook del recurrente eran claramente ilegales. Mediante decisiones motivadas se determinó que, por un lado, los comentarios habían definido claramente el grupo de personas en cuestión, los de fe musulmana. También que se estableció una asociación de la comunidad musulmana con la delincuencia y la inseguridad en la ciudad de Nîmes al equiparar ese grupo con «narcotraficantes y prostitutas» que «campan a sus anchas», «escoria que vende drogas todo el día» o que eran responsables de «arrojar piedras a los coches de los blancos».
Se dictaminó de forma motivada que tales comentarios despertaban un fuerte sentimiento de rechazo u hostilidad hacia el grupo de personas de fe musulmana o aquellas percibidas como tales. También que un candidato rival había sido retratado en los comentarios como responsable en la entrega de la ciudad a los musulmanes y, por lo tanto, de la inseguridad y la transformación de la ciudad, debido a su supuesta pertenencia a la comunidad musulmana por su nombre de pila , incitando así al odio y la violencia contra ella.
Los comentarios fueron publicados en el muro de una cuenta de Facebook de libre acceso al público. Esta cuenta se utilizaba en relación a una campaña electoral, como un medio de expresión diseñado para llegar al electorado en sentido amplio y, por lo tanto, a toda la población.
El lenguaje utilizado en los comentarios ofensivos, publicados por terceros que no eran políticos ni miembros activos de un partido político que hablara en su nombre, había constituido una clara incitación al odio y la violencia contra una persona determinada por su pertenencia a una religión determinada, hecho que no puede ser obviado en un contexto electoral o de deseo de abordar temas locales.
Responsabilidad de las publicaciones de Facebook realizadas por terceros
La condición del recurrente como representante electo no puede considerarse una circunstancia que atenúe su responsabilidad respecto de las publicaciones de Facebook realizadas por terceros en su muro.
Además, el recurrente no había sido criticado por hacer uso de su derecho a la libertad de expresión, particularmente en el contexto del debate político, sino que la responsabilidad de las publicaciones de Facebook realizadas por terceros se motivó por la falta de vigilancia y capacidad de respuesta en relación a dichas publicaciones.
La persona objeto de los comentarios había sido precisamente uno de los opositores políticos del recurrente y los hechos debían ser vistos en un contexto político local particular, con claras tensiones tanto dentro de la población, como se desprende de los comentarios en cuestión, como también entre los protagonistas.
Acciones realizadas por el recurrente respecto de las publicaciones en Facebook
Dado que no se pudo establecer que el recurrente hubiera sido informado del contenido de los comentarios antes de su publicación en Facebook, los tribunales franceses habían examinado su conducta únicamente con referencia al período posterior a dichos comentarios en su muro.
- El recurrente había hecho público a sabiendas el muro de su cuenta de Facebook, lo que permitió a sus amigos, un total de 1.829 personas, publicar comentarios allí libremente. Por tanto, tenía la obligación de supervisar el contenido de lo que se publicaba en su muro de Facebook. Esta persona no podía ignorar que su relato probablemente suscitaría comentarios de índole política, que por definición eran polémicos y, por lo tanto, deberían haber sido supervisados con mayor rigor que el exigible a un ciudadano corriente.
- Los comentarios dirigidos contra el recurrente, por su rival político en su propio muro de Facebook, fueron eliminados rápidamente por su autor, menos de veinticuatro horas después de su publicación. En consecuencia, incluso suponiendo que el recurrente hubiera tenido de hecho el tiempo y la oportunidad de conocerlos de antemano, para exigirle que interviniera aún más rápidamente, en ausencia de cualquier prueba de las autoridades nacionales de que tal requisito existía en el caso particular, equivaldría a exigir un grado de respuesta excesivo y poco realista.
- Los comentarios en el muro del recurrente todavía eran visibles seis semanas después de su publicación. El acceso público al muro de Facebook del recurrente no se eliminó hasta aproximadamente tres meses después de los hechos. Es cierto que, dos días después de los hechos, el recurrente había publicado un mensaje en su muro alentando a los usuarios a «monitorear el contenido de [sus] comentarios», pero no había eliminado los comentarios ofensivos y, a la luz de sus declaraciones, no se había tomado la molestia de verificar, o que alguien más verificara, el contenido de los comentarios accesibles al público en ese momento.
- Hubo una responsabilidad de las publicaciones en Facebook compartida entre el titular y el operador de esa red social. Los términos de uso de Facebook habían especificado que el contenido de odio estaba prohibido y, al acceder a la red social en cuestión, todos los usuarios aceptaron esa regla.
Responsabilidad de las publicaciones de Facebook de los terceros intervinientes
Se estableció la responsabilidad de las publicaciones en Facebook del recurrente en su calidad de productor de un sitio de comunicación pública en línea en el que los mensajes publicados por los usuarios se pusieron a disposición del público. Su responsabilidad se vio comprometida, en particular, como resultado de que no eliminó los mensajes ilegales tan pronto como tuvo conocimiento de ellos. Aunque la ley lo consideraba el «autor» y los tribunales nacionales le habían impuesto sanciones penales por ese motivo, el recurrente había sido acusado de hecho de una conducta diferente a la de los demás usuarios que habían publicado los comentarios, que, además, también habían sido condenados.
En opinión del Tribunal, era legítimo considerar que la condición de propietario del muro de una cuenta de Facebook conllevaba obligaciones específicas, particularmente cuando, como en el caso del recurrente, el propietario decidió no hacer uso de la opción de limitar el acceso a su muro, eligiendo en cambio hacerla accesible para cualquiera. Esta constatación es especialmente pertinente en un contexto en el que es probable que se publiquen declaraciones claramente ilícitas, como en el presente caso.
Es cierto que la legislación y la práctica nacionales deben establecer una clara distinción entre la responsabilidad del autor de declaraciones que constituyan un discurso de odio y la responsabilidad potencial de cualquier medio de comunicación y profesional que contribuya a su difusión en el desempeño de su tarea de difundir información e ideas sobre asuntos de interés público. En el presente caso, sin embargo, los comentarios habían sido claramente ilícitos y, además, infringían las condiciones de uso de Facebook.
Consecuencias del proceso en Francia para el demandante
Los tribunales franceses condenaron al recurrente a pagar una multa de 3.000 euros, no desproporcionada, teniendo en cuenta la condena a la que podría haber sido sometido y la falta de otras consecuencias establecidas para él. En consecuencia, en las circunstancias específicas del caso, la decisión de los tribunales de Francia de condenar al recurrente se basó en razones pertinentes y suficientes, teniendo en cuenta el margen de apreciación otorgado al Estado demandado. Por tanto, la injerencia denunciada podría considerarse «necesaria en una sociedad democrática».
¿Podría existir en España responsabilidad de las publicaciones en Facebook realizadas por terceros?
En vista de la sentencia anterior, sí puede existir en España responsabilidad de las publicaciones en Facebook realizadas por terceros en nuestro muro, siendo nuestra la responsabilidad, bajo unas determinadas condiciones.
Desde un punto de vista netamente práctico, adquirido como perito informático colegiado actuante en numerosos casos de publicaciones en redes sociales en procesos por Derecho al Honor o por delitos de odio, veo perfectamente plausible que un caso como éste pueda darse en España, con una sentencia similar.
Así pues, la valoración de este tipo de hechos en España vendría determinada por una ponderación conjunta de los siguientes aspectos:
La naturaleza de las publicaciones en Facebook
El perito informático está habituado a ver todo tipo de publicaciones en sus peritaciones informáticas. En este tipo de casuísticas colisionan el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión. Una publicación en Facebook deja de estar amparada por el derecho de libertad de expresión si está formulada en términos muy hirientes, incluso insultantes. Además, el ánimo de quien realiza la publicación debe ser el de menoscabar la imagen individual ante un colectivo o estigmatizar a un determinado grupo social promoviendo actuaciones violentas contra dicho grupo.
Autor y personas objetivo de los comentarios claramente identificados
Para que el hecho sea susceptible de enjuiciamiento, el autor de los comentarios debe estar claramente identificado. También debe de poder identificarse, de forma directa o inferida, la persona o grupo de personas objetivo de los comentarios.
El alcance y repercusión de las publicaciones
Debe determinarse el alcance y repercusión de las publicaciones realizadas en Facebook. El tribunal debe poder discernir el grado de menoscabo que la víctima o víctimas hayan podido sufrir.
Intensidad en el tiempo de los comentarios en Facebook
El tiempo que unos comentarios permanecen publicados en Facebook así como el volumen de reacciones que siguen generando incluso meses después de su publicación pueden potenciar o minimizar el alcance y repercusión del menoscabo sufrido por las víctimas.
Configuración del perfil de Facebook en el que se ubican los comentarios
La configuración del perfil de Facebook, y su tipología, pueden llegar a determinar la existencia de responsabilidad sobre dichos comentarios. Así, un perfil de Facebook en el que se activa manualmente que otros usuarios puedan escribir en el muro, tiene cierto grado de responsabilidad a la hora de controlar qué se escribe en ese muro por terceros. También resulta determinante si las publicaciones se realizan para ser leídas únicamente por los seguidores de un perfil o están abiertas a ser leídas por cualquier usuario.
Peritaciones informáticas de publicaciones en Facebook
En vista de todo lo anterior, el perito informático será el encargado de probar, o de refutar, desde el punto de vista probatorio, si se dan las premisas necesarias para que exista responsabilidad de las publicaciones de Facebook realizadas por terceros.
El objeto del dictamen pericial informático será:
- Acreditar que una publicación ha tenido lugar, su contenido y su fecha.
- Determinar el autor de una determinada publicación, dónde tiene lugar esa publicación dentro de Facebook.
- Acreditar tanto el número de comentarios generados como el contenido y autores de los mismos.
- Examinar cómo está configurado el perfil de Facebook que contiene los comentarios en su muro.
Por todo ello, la labor del perito informático consistirá en:
- Examinar la documentación obrante en autos y orientar al letrado en la estrategia probatoria.
- Acreditar el origen y autenticidad de las publicaciones, no siempre sencillo por su gran volatilidad.
- Intervenir y preservar los elementos de prueba digital que contengan las publicaciones objeto de controversia, asunto completo por la propia naturaleza de este tipo de pruebas.
- Elaborar dictamen pericial con conclusiones sustentadas en el análisis forense y en la lógica argumental, de forma comprensible para el tribunal.
El error de utilizar el acta notarial de presencia
A menudo los peritos informáticos nos encontramos que para determinar la responsabilidad de las publicaciones en Facebook se aporta un acta notarial de presencia para intentar probar la autenticidad de las publicaciones, lo que constituye un error fundamental.
¿Qué es un acta notarial de presencia?
Como saben, un acta notarial es un documento público que contiene una relación fehaciente de hechos que el notario presencia o que le constan, siempre y cuando no se requieran para ello conocimientos periciales (Art. 199 del Régimen del Notariado). En ellas, el notario constata lo que percibe por sus sentidos, sin tener en cuenta que las pruebas digitales son, por su naturaleza, intangibles, existiendo diferencia entre lo que es y lo que se percibe de la misma a través de los sentidos.
Un acta notarial no es lo más adecuado para probar publicaciones en Facebook
No es raro encontrar actas notariales de presencia que certifican publicaciones suplantadas o falsificadas que se pueden acceder desde un buscador web. Por este motivo son necesarios conocimientos técnicos para determinar la casuística mencionada. También para preservar debidamente los elementos de prueba digital y su cadena de custodia.
Puede darse el caso, por ejemplo, de que los comentarios realizados por terceros fueran cuentas falsas creadas por el supuesto injuriado. Esto forma parte de la realidad de las cosas. ¿Cómo lo distinguiría un notario?
Por ello no tiene igual fuerza probatoria un dictamen pericial informático que un acta notarial de presencia a la hora de demostrar o refutar la responsabilidad de las publicaciones en Facebook realizadas por terceros.