Prueba digital en el proceso laboral y derechos fundamentales

El reciente caso mediático en el que, supuestamente, el Banco de España investigó a un directivo por asesorar a la comisión parlamentaria por la crisis económica en España sin permiso ha vuelto a poner de relieve las condiciones en las que sería ilícita la obtención de una prueba digital en el proceso laboral.

Investigación del Banco de España a un directivo

El Banco de España investigó la ayuda de uno de sus directivos a la comisión parlamentaria que quería esclarecer lo ocurrido en España en la crisis financiera el pasado año. El organismo ordenó a peritos informáticos de Deloitte que extrajeran los correos electrónicos de esta persona con cuentas sospechosas de miembros del PSOE y llegó a analizar emails personales de diputados. Así aflora en el pliego de cargos contra el despido en las acciones judiciales que este directivo ha instado en los tribunales.

El supervisor analizó en el buzón de Pérez correos personales del entonces portavoz socialista de la comisión parlamentaria de investigación y actual senador, Gonzalo Palacín, que pedía información para la elaboración del dictamen y que terminó siendo muy crítico el pasado año con el papel del Banco de España durante la crisis financiera.

El Banco de España ha justificado el despido por pasar información confidencial a terceros y actuar con deslealtad en horario laboral. El directivo lo niega categóricamente y ha presentado una demanda por despido improcedente contra la institución alegando vulneración de derechos fundamentales tras la actuación del perito informático.

Derechos fundamentales en el uso de medios informáticos por los trabajadores

El Tribunal Constitucional ha venido construyendo durante los últimos años una doctrina sobre la aplicación de los derechos fundamentales en la relación laboral, lo que afecta directamente a la obtención de la prueba digital en el proceso laboral. Dicha doctrina se puede sintetizar en:

• Plenitud de aplicación de derechos fundamentales en el ámbito laboral: El contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano.
• Concurrencia de colisión entre los intereses del trabajador y de la empresa: Se destaca la necesidad de que los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales. Por un lado, el trabajador, como persona, tienen reconocidos todos sus derechos fundamentales en el seno de la empresa en la que presta sus servicios y, por otra parte está la facultad del empresario de vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales por su trabajador.
• Adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva: La inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. Por ello, se deben concretar las necesidades de la organización  en cuanto a su facultad de ejercer los poderes de ordenamiento de la actividad productiva. Aquellos derechos fundamentales que sean modulados a través del correspondiente contrato laboral deben responder a necesidades estrictamente imprescindibles para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada para tal fin.
• Plena aplicación a los medios informáticos atribuidos por la empresa al trabajador: No cabe duda que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto de los derechos fundamentales. Los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario para tal fin. En este punto la jurisprudencia aplica el contenido de la doctrina sobre expectativa razonable de intimidad, según la cual puede existir una expectativa razonable de privacidad en relación con la información y datos personales que el trabajador pueda tener en los equipos informáticos y dispositivos electrónicos del puesto de trabajo. En los casos en que esta expectativa razonable pudiera no existir, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, el empresario podrá acceder a la información personal del trabajador contenida en dichos equipos o dispositivos informáticos.

Licitud de la prueba digital obtenida en el ámbito laboral

La obtención de prueba digital en el proceso laboral ha de realizarse de forma lícita, esto es, con pleno respeto de los derechos fundamentales y normativa de aplicación. Al igual que en el proceso civil su ilicitud tiene como efecto la nulidad de la prueba y de aquéllas otras lógicamente relacionadas y que emanan de la misma.

Cuando el trabajador utiliza medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a su intimidad. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal de los dispositivos informáticos, y de la generalización de un uso moderado en este sentido de los medios de la empresa. De esta forma cabe distinguir:

• Investigaciones sobre contenidos propios del ámbito personal y reservado del trabajador pero con efectos sobre el cumplimiento de sus responsabilidades laborales. En general, se refiere a la investigación de cualquier actividad desplegada por el trabajador mediante el uso de un dispositivo informático que se refiera a aspectos de su vida privada, como almacenamiento de documentos y archivos personales o comunicaciones electrónicas no relacionadas con la actividad desarrollada en la empresa.
• Investigaciones sobre contenidos en los que, a priori, está descartado que la información pertenezca al ámbito personal y reservado del trabajador, como la acreditación de conductas del trabajador que puedan resultar contrarias a los intereses de la empresa: apropiación indebida de datos informáticos, competencia desleal, venta de secretos corporativos, etc…

Investigación de contenidos digitales ajenos al ámbito personal del trabajador

La obtención de prueba digital en el proceso laboral consistente en contenidos ajenos del ámbito personal del trabajador no es una facultad discreccional y absoluta por parte del empresario.

El acceso al dispositivo informático del trabajador para la obtención de prueba digital en el proceso laboral, no lesiona el derecho a la intimidad en aquellos casos en los que está descartado el conocimiento efectivo de contenidos pertenecientes a su ámbito reservado, sino que se trata de datos relacionados con su actividad laboral, incluso en los casos en los que el empresario no ha establecido reglas de uso y sistemas de control conocidos por los trabajadores.

Existen dos técnicas de investigación y obtención de prueba digital en el proceso laboral, común en estos casos:

• La búsqueda ciega: Consiste en la investigación informática que permite la búsqueda y localización de archivos digitales en un dispositivo informático que contengan palabras específicas que tengan relación con el objeto de la investigación, de manera que la misma se circunscriba a esos contenidos. La utilización de esta metodología reduce la posibilidad de acceder a contenidos que pertenezcan al ámbito reservado de la persona investigada.
• El método heurístico: Consiste en la realización de una segunda criba sobre los resultados obtenidos de la búsqueda ciega con el objetivo de detectar los documentos electrónicos que, además de información relevante para el caso, contienen información de carácter personal o íntima, y persigue, por un lado, poder acceder a los contenidos de los documentos electrónicos con la seguridad de que no contienen información persona, y por otro lado, reducir aún más el número de documentos a analizar manualmente, que repercute directamente en la complejidad de la investigación.

Por tanto, para la obtención de prueba digital en el proceso laboral de forma lícita, cabe concluir:

• Si la específica metodología aplicada al caso concreto posibilita que quede descartado el acceso a contenidos personales del trabajador, puede afirmarse que no resulta infringido el derecho fundamental, por lo que la investigación es lícita.
• Si no queda descartado, podrá resultar violado el derecho fundamental a la intimidad, por lo que habrá que analizar las concretas circunstancias de la búsqueda, así como la posible legitimidad de la misma atendiendo a la construcción de la expectativa razonable de privacidad y a la concreta política de uso de equipos informáticos por parte de la empresa.

Investigación de contenidos digitales propios del ámbito personal del trabajador

La obtención de prueba digital en el proceso laboral consistente en contenidos propios del ámbito personal del trabajador gira en torno a la existencia o no de una expectativa razonable de privacidad, lo que habrá de valorarse atendiendo a las específicas circunstancias concurrentes en cada caso. De esta forma, procede analizar en cada concreto supuesto las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar y circunstancia pueda tener de encontrarse a resguardo de la observación o el escrutinio ajeno.

El concepto de expectativa razonable de privacidad se configura de la siguiente manera:

• De forma positiva: El ámbito de protección del derecho a la intimidad se extiende a todas aquellas situaciones en las que las circunstancias que la configuran permiten mantener una voluntad de reserva por parte del sujeto.
• De forma negativa: No habrá una intrusión ilegítima en la intimidad en aquellos supuestos en los que el sujeto, de forma intencional, o al menos consciente, participa en actividades o realiza actuaciones en los que razonablemente se expone al conocimiento ajeno.

Licitud del acceso a la información del trabajador

Pese a que la posible afectación al derecho a la intimidad se encuentra directamente ligada a la consideración de las específicas circunstancias del caso, con carácter general se puede afirmar que la obtención de prueba digital en el proceso laboral por el empresario puede ser lícito principalmente en dos supuestos:

¿Existe consentimiento del trabajador?

Se puede obtener lícitamente la prueba digital en el proceso laboral si existe consentimiento del trabajador para que el empresario ejerza medidas de control y supervisión:

1. Voluntad de consentimiento sin sometimiento a requisitos de forma: puede ser expreso, tácito, verbal o escrito.
2. Consentimiento eficaz: Que el trabajador afectado sea informado con carácter previo del alcance y efectos de su consentimiento, es decir, que reciba información sobre la extensión y finalidad de la investigación del empresario sobre los medios informáticos usados por el trabajador, debiendo tener acceso a la información adecuada para que el consentimiento en ese terreno sea un acto informado y pleno, asegurándose las garantías para la libre determinación del trabajador sobre un ámbito personal constitucionalmente protegido.
3. Consentimiento para el fin concreto: La información obtenida solamente puede ser utilizada para aquella específica finalidad para la que el trabajador prestó su consentimiento, y no a otra distinta.

Ejercicio de las facultades de control empresarial

En caso de ejercicio de las facultades de control empresarial de los medios facilitados para la prestación del trabajo cabe comentar:

1. Los dispositivos informáticos, como medio de producción, son titularidad del empresario que, como propietario tiene facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen.
2. El control empresarial de un medio de trabajo no necesita una justificación específica caso por caso.
3. La facultad del empresario de realizar el registro de los equipos informáticos no es absoluta, sino que solamente puede ser realizado de forma lícita en aquellos supuestos en los que el establecimiento de reglas de uso y/o controles excluya la existencia de una expectativa legítima de privacidad.
4. La concreta actuación del empresario debe ser una medida idónea para conseguir la finalidad propuesta, imprescindible en el caso concreto, sin existir otras medidas menos gravosas, y ha de ser ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y evidencias existentes.

Existen una serie de supuestos particulares destacables:

• Si el trabajador solicita la intervención de un técnico informático de la empresa para la reparación del dispositivo cabe afirmar que dicha solicitud no constituye la prestación de consentimiento para el acceso a datos personales y reservados contenidos en dicho dispositivo.
• La utilización por parte del trabajador de un equipo informático ajeno para la realización de actividades particulares determina la concurrencia de un conocimiento implícito para que estas actividades puedan ser conocidas por el usuario habitual del dispositivo, o incluso por un tercero con consentimiento de éste.
• No cabe interpretar que la no utilización del trabajador de contraseñas para el acceso al equipo informático suponga un consentimiento tácito para que el empresario pueda acceder a su contenido.
• Resulta lícito que la empresa establezca reglas de uso de los equipos informáticos proporcionados a los trabajadores para el ejercicio de la prestación laboral, incluyendo prohibiciones parciales o absolutas de utilización para fines privados, así como medidas de vigilancia y control de estos equipos con el único límite del respecto a la dignidad de los trabajadores.
• La expectativa de intimidad cede si el trabajador utiliza el soporte informático para fines privados en contra de la prohibición expresa de la empresa, conociendo los controles establecidos para verificar un uso adecuado.
• Puede haber inexistencia de expectativas razonables de privacidad del trabador aún sin la concurrencia de unas reglas de uso y control comunicadas a los trabajadores, como por ejemplo, una prohibición absoluta de uso para fines particulares contenida en el Convenio Colectivo o en los supuestos de consentimiento del trabajador.

No cabe excluir que un empresario haya podido fijar y comunicar a los trabajadores reglas de uso y control pero no imponga su cumplimiento, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la aplicación de la expectativa de privacidad.

Examen de las comunicaciones electrónicas del trabajador

El empresario podrá obtener de forma lícita la prueba digital en el proceso laboral relativa a comunicaciones electrónicas del trabajador, estando contempladas dos modalidades básicas:

• Obtención de la información por parte de uno de los comunicantes: La jurisprudencia viene entendiendo que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no alcanza a aquél con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere al tercero que, ajeno a la conversación, la intercepta de cualquier modo.
• Acceso a la información por un tercero ajeno a la comunicación: Está prohibido por el derecho al secreto de las comunicaciones. No es posible que el empresario acceda de forma lícita al contenido de las comunicaciones de los trabajadores, sin perjuicio de que pueda solicitar al Juez su acceso como parte de un proceso judicial. Hay que recordar que para que exista comunicación debe darse entre dos o más personas determinadas o determinables y con la intermediación de un tercero unido a los interlocutores por vínculos de confidencialidad. Esto último no se da en los casos en los que se trata de un correo electrónico corporativo en el sentido estricto, es decir, cuando el correo electrónico es un servicio proporcionado por la propia empresa y contratado por esta a un proveedor de servicios de internet. En este caso es de aplicación lo indicado para cualquier dispositivo informático proporcionado por la empresa.
• Existe a su vez una excepción derivada de la expectativa razonable de privacidad: si existe prohibición de uso del correo electrónico para fines particulares, no se puede hablar de dicha expectativa razonable de privacidad y el empresario tendrá la facultad de controlar ese uso por los trabajadores. Dicha prohibición puede venir de un Convenio Colectivo o de reglas de uso dictadas por el propio empresario.

Examen de la navegación por internet del trabajador

El empresario podrá obtener de forma lícita la prueba digital en el proceso laboral relativa a la navegación del trabajador por Internet, mediante acceso a elementos que se encuentran almacenados en un dispositivo informático, afecta al derecho fundamental a la intimidad, porque estos elementos pueden incorporar informaciones reveladoras sobre determinados aspectos de la vida privada. De esta forma:

• Principio general: La prueba así obtenida será nula por vulnerar un derecho fundamental.
• Excepción: No se infringe el derecho a la intimidad si el acceso por el empresario está respaldado por reglas de uso y sistemas de control debidamente comunicados a los trabajadores, lo que conlleva inexistencia de expectativa razonable de privacidad.

Uso de redes sociales por parte del trabajador

La actividad del trabajador en las redes sociales puede resultar relevante para la prueba de la concurrencia de una causa de despido o de la falta de cumplimiento de sus obligaciones laborales, o bien de fraude en una situación de incapacidad laboral.

Como quera que la práctica demuestra que son frecuentes los casos de perfiles falsos, o incluso la utilización fraudulenta de un perfil por parte de tercero, un foco de problemas radicará en la acreditación de que el trabajador demandado es el autor real de la información publicada en la red social.

Dada la naturaleza de las redes sociales habrá que analizar con detenimiento las circunstancias de cada caso.

Con carácter general, se verá afectado el derecho al secreto de las comunicaciones en aquellos supuestos en los que la información se transmite a un grupo identificado y limitado de interlocutores. El acceso de un tercero vulnerará el citado derecho. En este sentido cabe plantearse cuál es el ámbito de las facultades de control del empresario en relación con el acceso del trabajador a las redes sociales mediante instrumentos tecnológicos entregados por la propia empresa, con la duda relativa a si el concreto acceso a la red social se produce durante el horario laboral o durante el tiempo de descanso.

En aquellos otros casos en los que no existe uso de la red social como canal de comunicación no existirá vulneración de derecho fundamental alguno, por tanto el empresario podrá obtener datos de la actividad del trabajador en redes sociales, y aportarlos al proceso como prueba de algún hecho que suponga incumplimientos del contrato de trabajo, o un fraude en materia de incapacidad.

Videovigilancia del empresario a los trabajadores

Hay que abordar también la utilización en el proceso laboral de imágenes tomadas por cámaras de videovigilancia instaladas por la empresa al objeto de acreditar un incumplimiento de las obligaciones del trabajador.

El empresario puede obtener imágenes, para lo cual no necesita el consentimiento expreso del trabajador, ya que se trata de una medida dirigida a comprobar el cumplimiento de la relación laboral. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.

Sin embargo, sí resulta necesario el deber de información al trabajador, pues este deber permite a dicho trabajador ejercer sus derechos en materia de protección de datos personales y conocer la dirección del responsable del tratamiento. Sólo si la finalidad de la videovigilancia no guardara relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual estaría obligado el empresario a solicitar el consentimiento del trabajador.

Por otro lado, el empresario ha de respetar el principio de calidad de los datos en su actuación y, por tanto, el principio de proporcionalidad, es decir, los datos deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y a la finalidad determinada, explícita y legítima para las que se hayan obtenido. El incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá vulneración del derecho fundamental de protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada.

Así mismo, la restricción del derecho a la intimidad del trabajador puede encontrar fundamento en las facultades organizativas del empresario derivadas del contrato de trabajo, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos siguientes:

• Idoneidad: Si la medida es susceptibles de conseguir el objetivo propuesto.
• Necesidad: Si, además, es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
• Proporcionalidad en sentido estricto: Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.