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Diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp y su impugnación

Diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp y su impugnación

Se está convirtiendo en algo habitual la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp como método para aportar como prueba estas comunicaciones electrónicas en procesos de toda índole. Como veremos a lo largo del presente artículo, la adveración de mensajes de Whatsapp por parte de un Notario o de un Letrado de la Administración de Justicia es del todo impugnable, y no debería ser tenido en cuenta por los tribunales de justicia a la hora de admitir mensajes de Whatsapp como prueba, por carecer completamente de las debidas garantías procesales.

¿En qué consiste la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp?


La diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp consiste en la adveración, por parte del Letrado de la Administración de Justicia, del contenido de los mensajes de Whatsapp visualizados en un terminal móvil y de la transcripción de esos mensajes de Whatsapp presentados de forma escrita.

Para ello, se requiere la presentación en el Juzgado del propietario del terminal móvil para que muestre ante el fedatario público la pantalla de su móvil mostrando el chat de Whatsapp a adverar, junto a una copia escrita de los citados mensajes, que suele consistir en la impresión del fichero de texto generado por la propia aplicación de Whatsapp.

En la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp, por regla general, el Letrado de la Administración consigna el número de teléfono de la persona que muestra el teléfono móvil, su identidad y el número de teléfono con el que mantiene la conversación a adverar, junto a una declaración por su parte de la correspondencia o no de lo observado en la pantalla del smartphone con el contenido transcrito en un documento.

¿Qué es la adveración de un documento?


La adveración de un documento consiste en la certificación de su autenticidad mediante las pruebas idóneas, entre las cuales están la legitimación de su contenido mediante el cotejo, siempre que se trate de un documento privado. “La doctrina jurisprudencial reiterada entiende que la falta de adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor, y puede ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad y atendidas las circunstancias del debate” (STS, 1ª, de 27-XI-2000, rec. 3503/1995)

¿Es válida la adveración de mensajes de Whatsapp?


No, no es válida la adveración de una comunicación electrónica, núcleo mismo de la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp. Hay que dejar muy claro que los mensajes de Whatsapp son una prueba digital, en ningún caso una prueba documental que pueda ser adverada con plenas garantías, dado que lo presentado no es un documento, sino la representación impresa de una comunicación electrónica, cuya integridad y no manipulación no ha sido comprobada, visto que dicha manipulación está dentro de lo posible y forma parte de la realidad de las cosas.

Hay que tener muy presente qué es una prueba digital: es toda aquella información digital acreditativa de la realidad de un hecho afirmado por las partes y que resulta relevante para el objeto del proceso judicial. La información digital se encuentra almacenada en formato binario, a través de un sistema que transforma impulsos eléctricos o fotosensibles  y, por cuya descomposición y recomposición informática grabada en un formato electrónico, genera y almacena la información. Así mismo, hay que diferenciar entre lo almacenado y lo exteriorizado, que es fruto de la transformación de la información digital almacenada, mediante procesos informáticos, a un formato inteligible por el ser humano. Por tanto no es lo mismo la representación escrita de mensajes de Whatsapp que el fichero informático codificado que constituye los mensajes de Whatsapp propiamente dichos.

La adveración de una comunicación electrónica no es válida debido a las características intrínsicas de las pruebas digitales, que son:

  • Intangibles: Las pruebas digitales son intangibles, no pudiendo apreciarse directamente a través de los sentidos, sino mediante complejos procesos informáticos.
  • Replicables: Las pruebas digitales se encuentran en formato digital, pudiéndose copiar o replicar tantas veces como se desee. Con ello se plantea el problema de distinción de la originalidad, el cual se declara como trivial para su adquisición de fuerza probatoria si se puede acreditar indubitadamente que original y copia son exactos, bit a bit, no mediante adveración.
  • Volátiles: Las pruebas digital son mudables, inconstantes por su propia naturaleza intangible, y especialmente sujetas a la posibilidad de modificación o alteración, lo que añade especial complejidad para que una prueba digital adquiera fuerza probatoria.

Por todo ello, el proceso de adveración llevado a cabo en una diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp no lo ha sido de las comunicaciones electrónicas propiamente dichas, sino de su supuesta impresión frente a la supuesta representación visual de los mismos. Esto es del todo inadecuado, pudiéndose demostrar mediante un informe pericial informático que se puede adulterar dicho proceso sin necesidad de conocimientos informáticos.

Jurisprudencia sobre la impresión de comunicaciones electrónicas y su validez probatoria


Resulta de interés para la impugnación de la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp la jurisprudencia establecida por diversos tribunales de justicia aplicando las reglas de la lógica y de la sana crítica. Son de referencia dos sentencias :

  1. Respecto de la pertinencia probatoria del volcado de una comunicación electrónica: Sentencia 74/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra, por reclamación de cantidad
  2. Respecto del requisito de pericial informática para admisión probatoria de comunicación electrónica: Sentencia 375/2018 del Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal.

¿Tienen validez probatoria las comunicaciones electrónicas impresas?

Según la Sentencia 74/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra, los volcados impresos de correos electrónicos no tienen validez probatoria por sí mismos, señalando:

“Si la parte contraria no impugna el correo y su volcado en soporte impreso, bien puede considerarse que implica la admisión de su contenido. Pero, si la parte contraria, los impugna y no reconoce su validez y eficacia probatoria, quien los aportó al proceso deberá acompañar una prueba pericial que garantice la autenticidad e integridad de los correos y de su contenido.

Aunque no esté expresamente previsto, técnicamente se considera relevante la aportación del correspondiente soporte informático para dotar de mayor eficacia probatoria a este medio probatorio.

Debe aportarse siempre el soporte informático porque los peritos judiciales o de la contraparte deben tener acceso al dictamen pericial de la parte que aportó la prueba y a la prueba misma o a una copia forense de ella porque “es absolutamente imposible determinar que un correo electrónico aportado exclusivamente en papel, aún mediante informe pericial, es auténtico e íntegro“, sin perjuicio, lógicamente, de que para facilitar el manejo procesal de este medio probatorio se pueda acompañar también en formato impreso.”

Debe aportarse siempre el soporte informático porque los peritos judiciales o de la contraparte deben tener acceso al dictamen pericial de la parte que aportó la prueba y a la prueba misma o a una copia forense de ella porque “es absolutamente imposible determinar que un correo electrónico aportado exclusivamente en papel, aún mediante informe pericial, es auténtico e íntegro“, sin perjuicio, lógicamente, de que para facilitar el manejo procesal de este medio probatorio se pueda acompañar también en formato impreso.”

¿Cuándo debe presentarse una pericial informática para aportar comunicaciones electrónicas como prueba?

Respecto de la exigencia de prueba pericial informática para aportar comunicaciones electrónicas como elemento probatorio en un proceso judicial, es ilustrativa la Sentencia 375/2018 del Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal, estableciéndose de su interpretación:

  1. No será necesaria prueba pericial informática de comunicaciones electrónicas cuando dichas comunicaciones vengan a corroborar hechos expuestos mediante otros medios de prueba indubitada. Con ello su autenticidad e integridad se inferirían a priori a partir de otros elementos de prueba y no resulta necesario aportar informe pericial informático.
  2. Por tanto, será necesaria siempre prueba pericial informática de comunicaciones electrónicas cuando dichos elementos sean la prueba única y aislada de que unos determinados hechos o conductas han tenido lugar.

La parte contraria debe solicitar y/o aportar un informe contrapericial informático de comunicaciones electrónicas aportadas de contrario, basado no sólo en la posibilidad técnica de manipular, alterar o falsificar este tipo de comunicaciones, sino en la demostración efectiva de una manipulación. No se admite la mera impugnación retórica.

¿Cómo se verifica correctamente la autenticidad de mensajes de Whatsapp?


Resulta conocido que la base de datos de Whatsapp se almacena cifrada, pero junto a su llave de descifrado en el dispositivo electrónico, y que si se obtienen privilegios de administrador en el dispositivo se puede acceder y manipular la base de datos de Whatsapp. Por ello los mensajes de Whatsapp deben abordarse con las máximas cautelas a la hora de considerarlos elementos de prueba indubitada.

Ante esta situación es plausible que un fedatario público de fe de lo que perciba a través de sus sentidos, pero desconoce si dicha percepción sensorial corresponde a información manipulada previamente en el terminal móvil o generada mediante una aplicación distinta de Whatsapp.

Por todo ello, para verificar correctamente la autenticidad de los mensajes de Whatsapp debe practicarse la adquisición de datos desde el terminal móvil, identificándolo mediante su IMEI, marca, modelo y, en definitiva, preservando la cadena de custodia de todos los ficheros electrónicos intervenidos para que dicho proceso pueda ser contrastado por cualquiera de las partes. Finalmente se aplicarán técnicas de informática forense conocidas para examinar la presencia de trazas de manipulación o alteración de los mensajes de Whatsapp ubicados en el interior del teléfono móvil.

¿Cómo se falsifica la percepción sensorial de mensajes de Whatsapp?


Ahora voy a demostrar que la percepción sensorial de mensajes de Whatsapp mostrados a través de la pantalla de un teléfono móvil se puede falsificar. Como ya se ha dicho, la comprobación visual de los mensajes en el terminal móvil es la base del proceso de adveración llevado a cabo en la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp. Pues bien, esta visual puede ser falsificada sin contar con conocimientos informáticos.

Para ello este perito procede a crear una  visual de mensajes falsos de Whatsapp usando la aplicación “Crear Chats Falsos” instalada en un móvil Android desde la Play Store de Google, si bien hay montones de otras aplicaciones. Aquí la captura de pantalla de la visual del móvil:

Chat de Whatsapp falso Pedro Sánchez

Como puede imaginarse el lector, este chat de Whatsapp con el Presidente del Gobierno, Pedro Sánchez Pérez-Castejón, es totalmente falso, pero el aspecto visual en el terminal móvil es idéntico al de un chat de Whatsapp original.

Por tanto, entra dentro de lo posible que lo que realmente se muestre al Letrado de la Administración de Justicia fuera una pantalla creada por una aplicación como la indicada y no una de Whatsapp, siendo técnicamente posible generar una percepción sensorial falsa de un chat de Whatsapp, con lo que el cotejo que fundamenta la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp carece de las mínimas garantías procesales.

¿Cómo se falsifica la impresión de un chat de Whatsapp?


Como ya hemos visto, no sólo es posible falsificar la percepción visual de un chat de Whatsapp en un teléfono móvil, sino que también es posible falsificar la impresión de mensajes de Whatsapp sin necesidad de poseer conocimientos informáticos. Para ello empleamos un editor de textos, usando el tipo de letra “Courier New” a tamaño 8, dado que el volcado impreso de un chat que genera la aplicación Whatsapp es un fichero de texto sin cifrar, perfectamente editable, y con un formato de texto perfectamente conocido. Esta sería la impresión de los mensajes de Whatsapp del chat falso creado anteriormente:

Impresión de chat de Whatsapp falsificada

En ocasiones junto a la impresión del chat de Whatsapp se aporta también el fichero de exportación generado por la aplicación. Este fichero es un fichero de texto sin cifrar perfectamente manipulable, el cual también se puede generar completamente con la aplicación “Bloc de notas” de Windows:

Fichero de exportación de Whatsapp falsificado

¿Es posible impugnar la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp?


Sí, se puede impugnar la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp realizada por un Letrado de la Administración de Justicia si ésta no va acompañada del correspondiente informe pericial informático que dictamine sobre la autenticidad e integridad del chat de Whatsapp del que provienen los mensajes incorrectamente adverados.

Como ya se ha dicho, los mensajes de Whatsapp son una prueba digital, en ningún caso una prueba documental que pueda ser adverada con plenas garantías procesales, dado que lo presentado no es un documento en sí mismo, sino la representación impresa de mensajes de Whatsapp, aportados para facilitar el manejo procesal de este medio probatorio, cuya integridad y no manipulación en origen no ha sido comprobada previamente, al no haberse aportado los mensajes de Whatsapp propiamente dichos.

Adicionalmente, en cada diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp examinada por este perito informático colegiado se comete el mismo error de identificar el teléfono móvil examinado únicamente refiriéndose al número de teléfono. Dicho número corresponde a la tarjeta SIM. Dado que forma parte de la realidad de las cosas la posibilidad de introducir una tarjeta SIM en distintos teléfonos y a que no se identifica el terminal móvil examinado mediante IMEI o número de serie, marca y modelo, resulta totalmente imposible reproducir a posteriori lo consignado en la diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp.

¿Cómo impugnar una diligencia de cotejo de mensajes de Whatsapp?


La mera impugnación retórica de una diligencia de cotejo de Whatsapp no suele ser tenida en cuenta por los tribunales de justicia. Cómo ya se ha visto, la distinta jurisprudencia existente indica que la impugnación de este tipo de elementos debe hacerse mediante el correspondiente informe pericial de contrario que demuestre de forma efectiva la posibilidad de adulterar la percepción sensorial de los mensajes de Whatsapp así como de los propios ficheros digitales que constituyen la comunicación electrónica.

Así mismo, deberá contar con un perito informático que cuente con la habilitación legal necesaria y que además cuente con grandes dotes didácticas para hacer comprensible a un Tribunal de Justicia todo lo comentado en este artículo.

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