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Delito de intrusismo profesional en el ámbito pericial informático

Delito de intrusismo profesional en el ámbito pericial informático

Está aumentando de forma alarmante la cantidad de peritos informáticos intrusos que actúan ante los tribunales de justicia sin poseer titulación oficial de informática y simulando estar colegiados. Sepan que, además de que su informe pericial informático puede no ser tenido en cuenta por el tribunal, estos profesionales estarían incurriendo en un delito de intrusismo profesional.

¿Qué es el intrusismo profesional?

El intrusismo profesional consiste en realizar actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico oficial expedido o reconocido en España.

¿Qué son los actos propios de una profesión?

Los actos propios de una profesión son aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas las personas que carezcan de la titulación habilitante. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 41/2002, de 22 de enero) define los actos propios de una profesión con la siguiente literalidad:

«Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.»

¿Qué es la lex artis de una profesión?

¿Qué es la lex artis de una profesión?

La lex artis de una profesión es el criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible a todo acto profesional, en cuanto comporta el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a los usos y costumbres dentro de la profesión, propios de una buena praxis, además de la aplicación de tales técnicas de forma adecuada a una casuística y situación concreta.

Esta definición proviene de sentencia del Tribunal Supremo (STS n.º 495/2006), que definió la lex artis en el ámbito médico como:

[…] criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, en cuanto comporta no solo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias”.

En definitiva, se trata de un concepto que depende de las circunstancias, y por eso se le conoce también como “lex artis ad hoc”.

Cómo regula el Código Penal el intrusismo profesional

¿Cómo regula el Código Penal el intrusismo profesional?

El  Código Penal tipifica el delito de intrusismo profesional en su artículo 403 de la forma siguiente:

«1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses.

Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.

2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si el que comete del delito de intrusismo profesional concurriese alguna de las siguientes circunstancias:

a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.

b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.»

Así, el legislador distingue entre las profesiones que requieren un título universitario respecto de otros títulos oficiales, para los que existe una pena atenuada. También estableció el legislador que se tratara de un precepto en blanco, el cual debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo, y que están directamente relacionadas con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida (lex artis). Por último, se regula como tipo agravado si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, como adición.

¿Qué bien jurídico protege el delito de intrusismo profesional?

El intrusismo profesional es una conducta altamente lesiva de determinados bienes jurídicos básicos como la vida, la integridad o la libertad. Tal como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993, de 25 de Marzo se ponen en juego estos bienes al confiar en la profesionalidad de quien manifiesta estar capacitado mediante un título universitario ad hoc.

Se protege con la tipificación del intrusismo profesional al público en general, salvaguardando a la colectividad de los eventuales daños de una praxis ignorante. Esto equivale a conceptuar este delito como de peligro. El delito de intrusismo profesional no afecta al individuo o colectivos profesionales en particular, sino a toda la sociedad.

Así, el bien jurídico protegido por el tipo penal, según Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2011, está caracterizado por su carácter pluriofensivo:

  1. El privado de quien recibe la prestación profesional del intruso.
  2. A la corporación profesional que agrupa a los profesionales titulados a los que afecta la conducta intrusa.
  3. A la sociedad en su interés público, en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad.

Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, con lo anterior, la jurisprudencia afirma la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa.

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¿Qué elementos configuran el delito de intrusismo?

Así, con carácter general, los elementos que configuran el delito de intrusismo profesional son:

  1. La realización actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional
  2. No distingue entre la realización continuada del acto propio de una profesión como su realización puntual y aislada. La repetición de la conducta o su continuidad se agrupa en una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.200622-1-200229.9.200030.4.94 ).
  3. Violación de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, siendo una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones configuradoras del ejercicio de la respectiva profesión.

La Sentencia 2066/2001, de 12 de noviembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declaró que había que interpretar el tipo de intrusismo profesional de acuerdo con la doctrina constitucional, esto es:

  • Restringir su aplicación a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad.
  • Excluir completamente su aplicación en aquellas profesiones en las que ya existe pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional afirmando que no se observa en el ejercicio genérico de la misma un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones.

Así, el tipo penal excluye lo ya excluido por el Tribunal Constitucional como son las actividades de los gestores administrativos o de los agentes de la propiedad inmobiliaria. Igualmente, no se ha considerado intrusismo ejercer como oncólogo por un médico que carece de tal especialidad, por carecer de rango legal la regulación de la profesión (1612/2002 de 1 de abril).

Por último, se ha venido interpretando, no sin controversia, que el intrusismo se produce cuando se engaña al potencial público sobre la realidad de la preparación técnica y académica que se posee, y no en los casos en que, sin engaño, se invade el campo competencial de una profesión específica.

¿Cómo se configura el delito de intrusismo profesional en el ámbito de la pericial informática?

Visto lo anterior, para que exista delito de intrusismo profesional en el ámbito de la pericial informática, deben cumplirse los siguientes preceptos:

  1. Que la peritación informática forme parte de los actos propios de una profesión, en exclusiva.
  2. Que la persona que actúa como perito informático, carezca de la titulación oficial que da acceso a la profesión de la que es acto propio.
  3. Que la actividad intrusa se produzca en una profesión para la que se requiera especial capacitación por afectar a derechos fundamentales constitucionalmente amparados.
  4. Que la persona intrusa engañe a su público potencial indicando que posee la titulación necesaria para actuar en calidad de perito informático.
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¿Es la peritación informática acto propio exclusivo de alguna profesión?

La pericial informática es uno de los actos propios de la profesión de ingeniero técnico informático, en virtud de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, que establece en su artículo 2.c) establece como acto propio, para cada especialidad de ingeniería técnica en su respectivo ámbito:

«c) La realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones, estudios, informes, planos de labores y otros trabajos análogos.»

Las competencias de los ingenieros técnicos en informática figuran recogidas en la Resolución de 8 de junio de 2009, de la Secretaría General de Universidades, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Universidades, por el que se establecen recomendaciones para la propuesta por las universidades de memorias de solicitud de títulos oficiales en los ámbitos de la Ingeniería Informática, Ingeniería Técnica Informática e Ingeniería Química, en su ANEXO II. Concretamente en el apartado 1.1.10 figura la competencia para realizar peritaciones informáticas:

10. Conocimientos para la realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones , estudios, informes, planificación de tareas y otros trabajos análogos de informática.

La competencia legal para realizar peritaciones informáticas es exclusiva de los ingenieros técnicos en informática, no figurando recogida en ninguna otra titulación oficial existente en España.

¿Qué titulaciones oficiales dan acceso a la profesión de ingeniero técnico en informática?

El Real Decreto 517/2015, de 19 de junio, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Ingeniería Técnica en Informática y de su Consejo Generalestablece las titulaciones que dan acceso a la profesión de ingeniero técnico en informática, siendo por orden de antigüedad:

  • Diplomado en Informática
  • Ingeniero Técnico en Informática de Sistemas
  • Ingeniero Técnico en Informática de Gestión
  • Graduado en Ingeniería Informática, en su respectiva especialidad.

¿Pertenece la peritación informática a una profesión que requiere especial capacitación por afectar derechos fundamentales?

La peritación informática pertenece a la profesión de ingeniero técnico en informática, la cual requiere de una especial capacitación y está sometida a control colegial por ley. Ello se debe a que afecta a derechos fundamentales de los ciudadanos, estando así plasmado en el artículo 18.4. de la Constitución Española:

«4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos»

En su virtud, las comunidades autónomas que tienen transferidas las competencias en materia de profesiones y colegios profesionales, han legislado la colegiación obligatoria para la realización de actos propios de la profesión de ingeniería técnica en informática, a la espera de que el Gobierno de la Nación haga lo propio para la totalidad del territorio nacional.

Como claro ejemplo del mandato Constitucional, cabe examinar la Ley 12/2005, de 31 de mayo, de creación del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía., y más concretamente el último párrafo de su preámbulo:

«La protección frente a abusos informáticos, el intrusismo profesional y la influencia que la nueva técnica puede ejercer en detrimento de la privacidad del ciudadano hacen indispensable la ordenación de la profesión y su control deontológico, constituyendo las razones de interés público que avalan la creación del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía.»

Justifica así el legislador andaluz la exigencia de colegiación obligatoria para realizar actos propios de la profesión de ingeniero técnico en informática en Andalucía, con el mandato expreso de proteger a la sociedad frente al intrusismo profesional. Así, el artículo 3 de la Ley 12/2005 estipula:

«Artículo 4. Obligatoriedad de la colegiación.

Para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Técnico en Informática en Andalucía, será requisito indispensable la incorporación al Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía, sin perjuicio del respeto al principio de colegiación única establecido en la normativa básica estatal en materia de colegios profesionales, así como de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 10/2003, de 6 de noviembre, reguladora de los Colegios Profesionales de Andalucía, y de la aplicación de la normativa de la Unión Europea.»

En términos análogos se han expresado los legisladores de otras 4 comunidades autónomas:

Cómo engaña el perito informático intruso a su potencial público

¿Cómo engaña el perito informático intruso a su potencial público?

La práctica totalidad de los peritos informáticos intrusos están adscritos a una asociación de peritos informáticos para intentar revestir de oficialidad su actuación. Resulta muy ilustrativo del modus operandi de estas personas la sentencia 96/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza, que indica en su literalidad:

“En los últimos tiempos son más o menos habituales los casos en que se aportan por las partes informes emitidos por los autodenominados «peritos judiciales», cuya titulación académica, generalmente, no se corresponde con la exigencia de los arts. 335 y 340 Ley de Enjuiciamiento Civil para la intervención como perito ante un Juzgado. Su único elemento habilitante es estar asociado a una Asociación de Derecho Privado.

Pero ser miembro de una de estas Asociaciones no es elemento suficiente para la intervención como perito de cualquier persona en cualquier materia; ni tampoco estas Asociaciones tienen potestad alguna para habilitar a personas para actuar como peritos a quienes no disponen, con carácter previo, de las titulaciones correspondientes.

[…]

El Sr. Cesar alude a la «Union Europea de Peritos Judiciales de Investigación Inmobiliaria (UEPJII)», que es una Asociación de Derecho Privado [Avda. Cardenal Herrera Oria 298 1º, 28035 MADRID].

Existen otras asociaciones de este tipo como las siguientes:

«Asociación Profesional Colegial de Peritos Judiciales del Reino de España» (ASPEJURE) [c/ Chile nº 10, oficina 109, 28290 Las Rozas de Madrid]. Esta Asociación elabora documentos de identificación y placas similares a los de la Policía, como se puede comprobar en su página web.

Asociación Nacional de Tasadores y Peritos Judiciales Informáticos» (ANTPJI) que alude en su página web al «perito Judicial Informático o Perito Auditor Forense».

«Asociación Nacional de Peritos Judiciales Colegiados» (ANPEJUCI), que alude al «Curso de Perito Judicial Experto en la Investigación de Delitos Económicos: Blanqueo de Capitales, Mercantil y Comercial», impartido por Fundación UNED, Secretaría de Cursos, «Curso de Perito Judicial Experto en la Investigación de Delitos Económicos».

Existen más asociaciones de este tipo.

Todas estas personas y entidades intentan revestir su actuación de oficialidad y dan una apariencia de que tiene alguna vinculación con los Juzgados y Tribunales mediante:

-La utilización de una denominación «perito judicial» que no se ajusta a las circunstancias de estas personas, ya que no tienen ningún tipo de vinculación específica con los Juzgados. De hecho, si se leen detenidamente la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta expresión de «perito judicial» no se usa en ninguno de sus preceptos, pese a que y son muchos los artículos que se dedican a la prueba pericial.

-La utilización de emblemas o sellos que incluyen el símbolo de la Justicia (la balanza).

-La expedición de diplomas o certificados según los cuales, al margen de un título académico previo, habilitan -se dice- para ejercer las más diversas actuaciones como perito en los Juzgados y Tribunales.

-La manifestación de que la realización de sus cursos habilita para ejercer la función de perito sin ningún otro requisito más que la mera realización de dicho curso, que habitualmente no exige de ningún tipo de requisito previo (título académico, colegiación profesional, etc.).

-La utilización de la expresión «colegial» en la denominación de la correspondiente entidad, e incluso de la asignación de un «número de colegiado», que, de alguna forma, pretende hacer creer que se trata de una persona adscrita a un colegio profesional y de que se trata de una «profesión colegiada».

-El paradigma de lo que indico es la denominación social de la «Asociación Profesional Colegial de Peritos Judiciales del Reino de España», que incluye hasta cuatro expresiones con ánimo de conceder una apariencia de oficialidad o vinculación con los órganos judiciales de la que carece: «Profesional», «Colegial», «Judiciales» y «Reino de España».

A la vista de que el Sr. Cesar no reúne las condiciones para ser perito en el presente caso conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el acto de juicio no se admitió su intervención.

[…]

Conviene, por otra parte, y como forma de evitar que esta situación se repita, que se informe de todo esto a la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y al Ministerio de Justicia para que actúen conforme a Derecho. Sobre todo para que se evite que se abuse de la terminología, se abuse de la intervención de los peritos, se abuse de los ciudadanos y se abuse de los profesionales de la Justicia. Incluso puede tratarse de un caso de publicidad engañosa.

Así pues, es práctica común que estos peritos intrusos actúen bajo el amparo de una asociación de peritos informáticos, presentando como oficiales simples cursos de formación continua no oficiales, con el fin de aparentar ante clientes y tribunales que están legalmente habilitados para ejercer la actividad, cuando la realidad es que en la mayoría de casos ni tan siquiera tienen estudios oficiales de informática. En los casos más extremos, incluso hay asociaciones que se hacen pasar por colegios profesionales, emitiendo incluso visados de los trabajos de sus asociados y presentándose a las autoridades como representantes únicos de la actividad profesional.

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¿Cómo actuar frente a un perito informático intruso?

Si cualquiera de ustedes detecta o sospecha que el perito informático puede estar cometiendo un acto de intrusismo profesional, deberá ponerse en contacto con el colegio profesional de ingenieros técnicos en informática de la comunidad autónoma en la que causen efectos los trabajos profesionales. En caso de que el perito no esté colegiado o bien carezca completamente de la titulación oficial que da acceso a la profesión, la forma de proceder es la siguiente:

  1. Notificar por escrito al colegio profesional los hechos, indicando el identificador del proceso judicial, juzgado que instruye o instruyó la causa y copia del dictamen pericial del supuesto profesional intruso.
  2. Solicitar al colegio profesional que indique si el profesional está colegiado y a que informe sobre el marco legal y los requisitos para ejercer la actividad de perito informático legalmente en dicha comunidad autónoma.
  3. Proceder a poner los hechos en conocimiento del juzgado competente, con indicación al colegio profesional para que se sume a la causa en ejercicio de sus fines y funciones. Para ello deberá aportar junto al escrito de denuncia, copia de la pericial firmada por el perito intruso y copia del informe remitido por el colegio profesional.

El intrusismo profesional en el ámbito de la pericial informática es una lacra, pero se convierte en un delito en cuanto afecta a los derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el derecho a la libertad o a la tutela judicial efectiva.

El problema es de tal magnitud que se estima que el 80% de los peritos informáticos que actúan ante los tribunales de justicia de toda España carecen de la titulación legalmente requerida, sin que, ni el Consejo General del Poder Judicial, ni el Ministerio de Justicia tomen cartas en el asunto. Se estarían cometiendo delitos de intrusismo profesional de forma totalmente organizada y masiva en las mismísimas narices de jueces y fiscales.

¿Qué consecuencias puede tener contratar a un perito informático intruso?

Si la parte contraria en el proceso judicial sospecha sobre la capacitación legal de su perito informático, puede sufrir su tacha. Según el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los peritos informáticos de podrán ser tachados en alguno de los siguientes casos:

1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.

2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.

4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.

5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

Ello puede hacer que el dictamen pericial no sea tenido en cuenta a la hora de dictar sentencia, tal y como se refleja en la sentencia 96/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza, provocando que como consecuencia le sea desfavorable. Esto puede ocasionarle no sólo graves perjuicios económicos sino además la pérdida de libertad por una condena de prisión e incluso su estigmatización social en caso de un proceso por violencia de género.

Así, no sólo el perito intruso comete delito de intrusismo profesional, sino que suele ir parejo un delito de estafa.

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