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Ciberdelincuencia: La prueba digital en el proceso penal

ciberdelincuencia y prueba digital en el proceso penal

El auge de la ciberdelincuencia es una realidad de nuestros días. Por ello, la prueba digital en el proceso penal está aumentando su importancia debido a la irrupción generalizada de la informática en todos los ámbitos socioeconómicos, lo que ha modificado con una rapidez inusitada los comportamientos sociales y la forma en la que las personas se relacionan entre ellas y con su entorno, incluyendo la forma de cometer delitos. La masiva irrupción de elementos informáticos plantea grandes desafíos para el Derecho Penal en múltiples vertientes.

Investigación tecnológica y prueba digital en el proceso penal

Las medidas de investigación tecnológica y la prueba digital en el proceso penal tienen un doble ámbito de aplicación:

  • En primer lugar, para la investigación y acreditación de los ciberdelitos, es decir, las infracciones penales cometidas a través de medios informáticos.
  • En segundo lugar, para la investigación y prueba de delitos tradicionales cometidos mediante medios informáticos.

Debe tener en cuenta que los distintos elementos de cualquier tipo de infracción penal pueden resultar acreditados mediante evidencias que se encuentran en dispositivos informáticos, o a través de datos transmitidos a través de redes de comunicación. Asimismo, los autores de los delitos se aprovechan de las posibilidades que les ofrecen las nuevas tecnologías para facilitar la realización del hecho punible y su impunidad, especialmente en los casos de crimen organizado. Por último el auge de la ciberdelincuencia, es decir, la comisión de delitos resulta cada vez más frecuente la presencia de dispositivos de naturaleza digital: teléfonos móviles, tablets, dispositivos USB, y otros muchos accesibles en el mercado ordinario y de uso cotidiano.

¿Qué son los ciberdelitos?

Los ciberdelitos son aquellas infracciones penales que se comenten en el ciberespacio, entendido como el ámbito artificial creado por medios informáticos. Dentro de esta categoría cabe englobar tanto los delitos vinculados a la ciberseguridad, es decir, contra los equipos, datos o sistemas informáticos, en concreto contra su integridad, confidencialidad y disponibilidad, como los delitos tradicionales pero que son cometidos a través de dispositivos digitales.

ciberdelincuencia y ciberdelitos

¿Qué es la ciberdelincuencia?

La ciberdelincuencia consiste en la comisión de delitos mediante el uso de medios digitales. Hay dos grandes grupos de ciberdelincuentes:

  • La ciberdelincuencia pura o contra la ciberseguridad: comisión de delitos contra sistemas informáticos al objeto de atentar contra la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos que almacenan y gestionan.
  • La ciberdelincuencia clásica: comisión de delitos tradicionales que han adquirido una nueva dimensión al ser perpetrados mediante herramientas digitales (estafa, acoso, fraude, venta de productos falsificados, etc).

¿Es fácil cometer ciberdelitos?

Sí, es relativamente sencillo cometer un ciberdelito, y este supone el primer desafío de la prueba digital en el proceso penal: la gran multitud de nuevas casuísticas relacionadas con este medio de prueba en el ámbito de la ciberdelincuencia.

Los ciberdelitos se pueden cometer con facilidad y necesitan pocos recursos en relación con los graves perjuicios que pueden llegar a causar. Cualquier usuario puede convertirse en sujeto activo, basta con tener a su disposición un dispositivo electrónico conectado a internet, y puede hacerlo desde casi cualquier lugar y a cualquier hora, especialmente atendiendo a que se está incrementando la característica de la movilidad en los dispositivos de acceso a internet.

¿Qué gravedad pueden tener los ciberdelitos?

Los ciberdelitos tienen una alta capacidad para lesionar los bienes jurídicos protegidos, por lo que las pruebas digitales en el proceso penal cobran mucha relevancia.

El auge de la ciberdelincuencia se debe en buena medida a una democratización y universalización de la posibilidad de insertar contenidos, expresar ideas y verter opiniones de forma casi instantánea y con una enorme capacidad de difusión, más teniendo en cuenta que la viralidad de las redes sociales aumenta exponencialmente la publicación, y es incontrolable. El sujeto activo puede elegir el contenido de su información u opinión y el canal por el cual la inserta, pero una vez colgada en aquélla, la propia web supera al autor de tal manera que éste pierde el control sobre la misma.

De esta manera la tecnología aumenta la capacidad lesiva para determinados bienes jurídicos que pueden ser atacados por la inserción en la web de ideas, opiniones, comentarios, informaciones, noticias, imágenes y/o vídeos, especialmente en relación con el derecho al honor, el derecho a la intimidad, ataques a los menores de edad y a las víctimas de violencia de género.

¿Es fácil enjuiciar un ciberdelito mediante pruebas digitales?

No, no es fácil enjuiciar un ciberdelito, por lo que la ciberdelincuencia goza de una relativamente elevada impunidad. Quien utiliza el ordenador o el teléfono móvil para la comisión de un delito suele tener un sentimiento de anonimato, escondiéndose detrás de un dispositivo digital y/o usando un perfil falso.

Por otra parte, es cierto que muchos de los ciberdelitos que se producen en internet quedan impunes. La principal razón es que en la mayoría de casos el hecho delictivo no llega a conocimiento del sistema judicial. La falta de confianza pública en la capacidad policial de la persecución de la ciberdelincuencia, la carencia de conciencia de victimización y los mecanismos de información, la propia vergüenza de la víctima o el riesgo contra su reputación percibido por marcas y empresas son algunas de las razones de esta elevada impunidad.

Dificultades de la persecución de la ciberdelincuencia

Dificultades de la investigación y prueba digital en el proceso penal

La investigación tecnológica y obtención de prueba digital en el proceso penal topa con una de las características de la ciberdelincuencia: el rastro del ciberdelito se transforma y desaparece con rapidez. Por tanto, los medios de investigación del sistema penal han de ser lo suficientemente ágiles como para acceder a los datos y conservarlos a disposición judicial con las suficientes garantías.

El acceso a los datos, la obtención y preservación de la prueba digital y su incorporación al proceso exige la realización de determinadas operaciones técnicamente complejas, para lo cual es necesario que el sistema penal cuente con los recursos necesarios: formación de profesionales, instrumentos tecnológicos adecuados para la obtención de información y su ulterior preservación, y normativa que regule de forma adecuada la obtención de datos y medios probatorios digitales.

Para colmo, los ciberdelincuentes se escudan muchas veces en el factor internacional y en el uso de técnicas que dificultan aún más la investigación y obtención de prueba digital del delito, como el cifrado de datos, uso de la Darknet, VPN, sistemas de anonimización, etc…

A todo esto hay que añadir las dificultades y complejidades inherentes a las propias pruebas digitales como elementos de prueba en un proceso judicial, nada desdeñables.

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La prueba digital tendrá por misión probar o refutar hechos acontecidos en el ciberespacio, ¿pero qué son y que características tienen estos elementos de prueba? ¿Qué dificultades presentan las pruebas digitales para su obtención, preservación y estudio? ¿Cuándo es ilícita la obtención de una prueba digital?

Artículo sobre prueba digital

Ciberdelitos en España

Atendiendo a la realidad criminológica española, los ciberdelitos pueden agruparse en:

  • Acceso e interceptación ilícita:
    • Descubrimiento y revelación de secretos.
    • Acceso ilegal informático.
    • Relativos al mercado y a los consumidores.
  • Interferencias en los datos y sistemas informáticos:
    • Daños informáticos.
    • Ataques informáticos.
  • Falsificación informática:
    • Falsificación de moneda, sellos y efectos timbrados.
    • Fabricación o tenencia de útiles para falsificar.
    • Usurpación de estado civil.
  • Fraude informático:
    • Estafa bancaria
    • Estafas con tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje.
    • Otras estafas
  • Delitos sexuales:
    • Exibicionismo
    • Provocación sexual.
    • Acoso sexual.
    • Abuso sexual.
    • Corrupción de menores y/o discapacitados.
    • Pornografía de menores.
    • Delito de contacto mediante tecnología con menores de 13 años con fines sexuales.
  • Contra la propiedad industrial e intelectual:
    • Delitos contra la propiedad intelectual.
    • Delitos contra la propiedad industrial.
  • Contra el honor:
    • Calumnias
    • Injurias
    • Delitos contra el derecho a la propia imagen.
  • Amenazas y coacciones:
    • Amenazas.
    • Amenazas a grupo étnico, cultural o religioso (delitos de odio)
    • Coacciones

Según estadísticas que maneja el Ministerio del Interior español, la importancia cuantitativa de los ciberdelitos sería la siguiente:

  • Fraude informático: 67%
  • Amenazas y coacciones: 16,8%
  • Acceso e interceptación ilícita: 4%
  • Falsificación informática: 3,9%
  • Delitos contra el honor: 3,5%
  • Delitos sexuales: 2%
  • Interferencias en los datos y sistemas informáticos: 1,5%
  • Contra la propiedad industrial e intelectual: 0,3%

Tengan en cuenta que muchos de los ciberdelitos no llegan a denunciarse por la dificultad de obtener y presentar pruebas digitales en el proceso penal, tal y como hemos visto antes. A esto hay que añadir en muchos casos la falta de recursos económicos suficientes para contratar un perito informático forense.

delitos relacionados con ciberseguridad

Delitos vinculados con la ciberseguridad

Los delitos vinculados con la ciberseguridad son aquellos en los que se ha visto afectada la integridad, confidencialidad y/o disponibilidad de datos, equipos o sistemas informáticos. Hay que tener en cuenta que los sistemas de información constituyen un elemento esencial para la interacción política, social y económica, de tal manera que la sociedad depende de este tipo de sistemas de forma creciente. Encontraremos como prueba digital en el proceso penal los propios sistemas informáticos, logs, archivos de configuración, datos de acceso desde internet y una amplia variedad entorno a los múltiples elementos que conforman un sistema informático.

Entre los procesos penales por este tipo de delitos destacan:

Acceso ilegal a los sistemas de información

Se trata del acceso sin autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información, cuando se haya cometido con violación de una medida de seguridad. En caso de que no existieran medidas de seguridad, no se daría este ilícito penal. Este tipo de infracciones está alcanzando un gran desarrollo para adquirir información, tanto en entidades financieras como para acceder a datos personales de personas y empresas en general.

Interferencia ilegal en los sistemas de información

Agrupa aquellas conductas consistentes en borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir y/o hacer inaccesibles datos informáticos contenidos en un sistema de información, intencionalmente y sin autorización.

En esta categoría se incluyen las diferentes formas de daños contra los sistemas informáticos o sabotajes informáticos. Destacan el hacking, o ataque a sistemas de información, el cracking, o vulneración de claves o sistemas de protección de software, y el spamming, o acción de inundar los servidores de Internet y los buzones de correo electrónico con un mismo mensaje no solicitado, provocando sobrecarga y, a veces, incluyendo malware.

Interceptación ilegal de comunicaciones

Este grupo se refiere al que mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos.

Estafas y fraudes cometidos a través de internet

En esta categoría pueden incluirse gran heterogeneidad de conductas, que tienen como denominador común la afectación al patrimonio de las víctimas. Encontraremos una amplia gama de prueba digital en el proceso penal, vinculadas en su mayoría a comunicaciones electrónicas: correos electrónicos, mensajes de Whatsapp, mensajes de Telegram, chats en redes sociales, etc. Dentro de esta gran variedad pueden destacarse:

  • Estafas en productos falsificados.
  • Estafas en falsas tiendas de productos outlet.
  • Falsos prestamistas.
  • Falsas ofertas de trabajo.
  • Vales regalo fraudulentos.
  • Pishing.
  • Estafas en alquileres.
  • Compra-venta de artículos usados.
  • Novias por internet.
  • Herencias y loterías.

Una de las formas más frecuentes de fraude patrimonial es el denominado “pishing”, o pesca de incautos, en el que mediante comunicaciones electrónicas engañosas de correo electrónico se consigue embaucar al perjudicado para que proporcione datos confidenciales, que posteriormente son utilizados en operaciones ilícitas.

delito de pishing

Pruebas digitales en delitos de contenido

En esta categoría se encuentran todas aquellas acciones consistentes en la inserción en Internet de contenidos que atenten contra los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. Algunos de ellos son:

  • Delitos contra la libertad y la dignidad humana y el honor: Amenazas, coacciones, injurias o calumnias y delitos contra la intimidad
  • Delitos contra la libertad y la integridad sexual: Se incluyen las agresiones y abusos sexuales a menores, especialmente en relación con la facilitación e intercambio de material pedófilo y con las redes de corrupción de menores.
  • Utilización de las tecnologías de la información para acosar a una persona. Esta forma de ataque resulta especialmente grave en dos supuestos: los menores de edad y la violencia de género.
  • Organizaciones terroristas: Para intercambio de información y el desarrollo de sus actividades criminales las tecnologías de la información facilitan la actividad terrorista, especialmente en lo relativo a la captación de terroristas y a la difusión de sus acciones.

Como prueba digital en el proceso penal alrededor de esta tipología vamos a encontrar desde páginas webs hasta publicaciones en redes sociales, en especial Facebook, Instagram y Twitter, así como grupos de Whatsapp y Telegram o sistemas de intercambio P2P de ficheros como Emule.

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Delitos contra la propiedad industrial e intelectual

En esta categoría se encuentra la llamada piratería digital. Los derechos de propiedad industrial e intelectual son muy vulnerables frente a los avances de las tecnologías de la información por las facilidades que ofrece internet para la distribución instantánea y mundial de los productos pirateados, la utilización de modos industrializados en buen número de conductas vulneradoras, y la instalación en amplios sectores de la actividad infractora de organizaciones y grupos criminales que operan con carácter transnacional.

En la actualizad, los derechos de propiedad industrial tales como diseños industriales, marcas, patentes, modelos de utilidad o signos distintivos, son objeto de falsificación y piratería a un ritmo cada vez mayor, debido fundamentalmente a la proliferación de las nuevas tecnologías.

La piratería en materia de propiedad intelectual se refiere a obras audiovisuales, piezas musicales, videojuegos, programas de ordenador, revistas, periódicos o libros digitales.

Como prueba digital en el proceso penal para este tipo de ilícitos encontraremos portales web de descarga y visionado de contenidos y redes de intercambio P2P como Emule.

Delitos vinculados con la libertad de expresión

La emisión de opiniones, ideas e informaciones en internet por parte de cualquier persona, incluido el ejercicio de la crítica, se encuentra constitucionalmente amparada por el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información. No hay normas en España que regulen de forma expresa el ejercicio de estos derechos en el mundo digital, por lo que debe acudirse a la doctrina general establecida por la jurisprudencia.

La libertad de expresión es el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. Así mismo, los límites a dicha libertad de expresión aplicables al mundo “físico”, son aplicables al mundo digital, entre los que hay que destacar el derecho al honor y el derecho a la dignidad personal.

delitos libertad de expresión

Entre los procesos penales por este tipo de delitos destacan:

Delitos contra el honor

No existen normas que regulen expresamente los delitos contra el derecho al honor en el ámbito digital. Los elementos del tipo de las infracciones penales (injurias y calumnias) han de ser interpretados de conformidad con la realidad social en la que han de ser aplicados, para lo cual han de ser tenidos en cuenta tres elementos esenciales:

  • El contenido y extensión del derecho al honor como bien jurídico protegido: El concepto del derecho al honor no es absoluto, sino que se concreta en cada tiempo y lugar, atendiendo a las ideas y valores que se encuentren vigentes en la sociedad en cada momento.
  • La colisión con otros derechos reconocidos por la Constitución como fundamentales: En especial el derecho al honor colisiona con el derecho a la libertad de expresión y con el derecho a la libertad de información. Por ello, el juzgador debe examinar primero si se han ejercido legítimamente los citados derechos antes de entrar a juzgar un atentado contra el honor.
  • Las propias características del ámbito digital como medio de ejercicio de las libertades de expresión y comunicación: democratización, universalización, facilidad, viralidad, conectividad permanente y movilidad. Todas ellas aportan singularidades en la aplicación de las infracciones penales contra el honor que se concretan en:
    • Incremento del daño al bien jurídico en los supuestos de difusión.
    • Problemática ligada al régimen de autoría y participación.
    • Volatilidad de la prueba digital que pueden afectar a la propia existencia y contenido del ataque, así como a la concreción de su autor o autores.

Aparecen dificultades para la fijación de la responsabilidad de aquellas personas que, sin ser autoras del contenido ilícito, tienen algún tipo de intervención en su inserción y difusión en Internet, bien porque llevan a cabo acciones u omisiones que son necesarias para que ese contenido sea accesible y se difunda en el ámbito digital.

La prueba digital en el proceso penal por delitos contra el honor consistirá mayoritariamente en publicaciones en redes sociales y páginas webs y, en menor medida, en mensajes de aplicaciones de mensajería instantánea y correos electrónicos.

Delitos de odio

Tanto en los medios de comunicación como en la propia doctrina se viene haciendo referencia creciente a los delitos de odio. Los delitos de odio son definidos como cualquier infracción penal tanto contra las personas como contra sus propiedades, donde la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo formado por una o varias características comunes de sus miembros: raza, origen nacional o étnico, lenguaje, color, religión, sexo, edad, profesión, orientación sexual, discapacidad intelectual o física…

En los delitos de odio se pueden identificar dos elementos básicos: un delito y un motivo basado en prejuicios de diferente tipo. En relación con la motivación del delito, es necesario tener presente que el autor selecciona a su víctima por su pertenencia, real o percibida, a un grupo específico. En este marco surgen dos elementos clave para la delimitación de los delitos de odio: la motivación del autor y las características de la víctima, ambas conectadas por el fundamento que origina el ataque, esto es, la reacción del ofensor ante las características identificativas de las víctimas.

Por todo ello, uno de los principales problemas en los procesos penales por odio, será la prueba de la motivación del delito de odio. La prueba digital en el proceso penal por delito de odio consistirá, mayoritariamente, en publicaciones en redes sociales y páginas web de acceso público.

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Pedro De La Torre Rodríguez es perito informático colegiado nº 20090318-B en el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía y titular del despacho profesional Indalics Peritos Informáticos. Con gran formación técnica y jurídica, atiende casos en tribunales de justicia de toda España. Actualmente dirige también el Máster de Informática Forense y Peritaje Informático Judicial en la Universidad Católica de Murcia (UCAM) y es ponente y conferenciante de reconocido prestigio.

Currículum y trayectoria profesional

Usurpación de identidad virtual

Uno de los problemas más relevantes para el Derecho Penal es el de la suplantación de la identidad virtual, es decir, cuando una persona utiliza la identidad de otra en internet o en un sistema informático para obtener algún tipo de beneficio propio o para causar un mal a una segunda, para lo cual aquella ha tenido que obtener previamente datos o informaciones sensibles de ésta.

La utilización de datos personales de la víctima para realizar acciones en el mundo digital puede dar lugar a la comisión de numerosos delitos, siendo los más habituales:

  • Acceso ilegítimo al perfil de otra persona haciéndose pasar por el verdadero titular: delito de descubrimiento y revelación de secretos.
  • Inutilización del perfil o perpetración de daños en el sistema informático de la persona objeto de suplantación: delito de daños informáticos.
  • Como elemento de la maniobra engañosa para la realización de un acto de disposición patrimonial: delito de estafa.
  • Utilización en Internet de un nombre ficticio, pero que no corresponde a una persona real: No es un delito.
  • Bulos y Fake News: Utilización en Internet del nombre y datos de otra persona, realizando acciones o vertiendo opiniones, de tal forma que genere una apariencia capaz de inducir a error a terceros:
    • Uso de fotografía ajena constituye ilícito civil por infracción del derecho a la propia imagen.
    • El mero uso del nombre ajeno no es delito.
    • El uso continuado de datos personales ajenos para realizar diferentes acciones podría llegar a ser constitutivo de delito de usurpación del estado civil.
    • Determinados hechos pueden ser constitutivos de un delito contra la integridad moral, si se inflige un trato degradante, menoscabando gravemente la integridad moral.
    • Cabe la posibilidad de que al usar un nombre supuesto se pueda incurrir en delito de falsedad en documento privado. La simple utilización de la identidad de otra persona no es constitutiva de una falsificación de documento privado, pero parece evidente que si además al utilizar la Red se atribuyen a la persona suplantada actividades, palabras, opiniones o cualquier tipo de manifestación susceptible de crear descrédito para la persona que supuestamente las emite, se estaría ante un menoscabo para los derechos morales de ésta última, por lo que los hechos sí podrían constituir delito de falsificación en documento privado.

La prueba digital en el proceso penal en esta categoría consistirá mayoritariamente en publicaciones y perfiles en diversas redes sociales, así como elementos que permitan probar un acceso ilegítimo a dichas cuentas durante un determinado periodo de tiempo.

delitos de violencia de género

Violencia de género digital

La violencia de género digital se define como aquella violencia psicológica ejercida sobre la mujer por quien esté o haya estado ligado a ella en análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, a través de cualquier medio tecnológico o digital, mediante conductas en el plano virtual consistentes en amenazas, humillaciones o vejaciones, exigencia de obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamiento o limitaciones de su ámbito de libertad, produciendo en la mujer desvalorización o sufrimiento.

Así pues, son muy numerosos los procesos en los que es necesario investigar y probar hechos que tienen lugar en el entorno virtual de las mujeres víctimas de violencia, lo que plantea importantes problemas de investigación tecnológica y obtención de pruebas digitales de este tipo de delitos.

La prueba digital en el proceso penal por delitos de violencia de género digital consistirá en publicaciones a través de redes sociales, mensajería instantánea, correo electrónico o SMS que afectan fundamentalmente a la integridad moral, la intimidad y el honor, aunque también a otros bienes jurídicos.

Cuente con un perito informático versado en procesos penales

Vista la amplia panoplia de delitos en los que aparecerá la prueba digital en el proceso penal, será recomendable que se ponga en manos de un perito informático forense experto en este tipo de procesos, tanto en la realización de la investigación tecnológica como en la obtención, preservación y puesta a disposición judicial de pruebas digitales, demostrativas o exculpatorias de unos hechos que aparejan penas de prisión y fuertes multas. Así mismo, resulta igual de importante que el perito informático forense sea capaz de explicar al tribunal, en lenguaje llano y entendible, cuestiones de una gran complejidad técnica.

En Indalics Peritos Informáticos colaboramos con multitud de abogados en toda España tanto para ejercitar acciones penales como para la defensa penal y, en su caso, contraperitaje informático de informes periciales informáticos aportados de contrario o atestados policiales realizados incorrectamente.

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